Решение № 4446 от 26.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Бяла, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Спасова срещу решение 1284/19.10.2022 година на Административен съд гр. Варна по адм.д. 934/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 4.04.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Оспорва като неправилни изводите на съда за осъществено нарушение на чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), което да съставлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Твърди, че към момента на подаване на ЕЕДОП участникът единствено декларира наличието на съответната еквивалентна професионална квалификация на чуждестранните експерти, като посочва номер/ дата и учебно заведение издало дипломата. Възложителят никъде не бил поставил изискване за легализиране на дипломата към този момент. Липсата на нарушение като елемент от фактическия състав на нередността обосновавало и извод за липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 4.04.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година за определяне на община Бяла на финансова корекция. Претендира разноски по представен списък. Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година, не взема становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на съдебното решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена от надлежна страна, в срок, срещу акт подлежащ на съдебен контрол за правилност. Производството пред Административен съд гр. Варна е образувано по жалба на община Бяла срещу Решение от 04.04.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година за определяне на финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу административния акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при осигурена възможност за възражение и при правилно приложение на материалния закон. Според АС гр. Варна, на етап допустимост участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му технически ръководител, завършил висше образование в чужбина, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. В случая възложителят бил поставил условие за наличие на призната и легализирана диплома на етап подбор в процедурата, което съставлявало възпиращо, ограничително изискване. Обстоятелството, на което се позовавал бенефициерът в смисъл, че от участниците се изисквало единствено да декларират притежаването на необходима професионална квалификация от чуждестранните експерти в екипа било общо такова, относимо към всички установени в процедурата изисквания, в т. ч. такива за годност и правоспособност за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности. Нещо повече, видно от т. 6.1.3.3. от документацията за участие било, че възложителят можел по всяко време в хода на процедурата, а не едва на етап сключване на договор, да изиска от даден участник да представи доказателства за съответствието му с минималните изисквания, включително и легализирана диплома, което било в противоречие с изложените в жалбата доводи. Безспорно в оперативната самостоятелност на възложителя било да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негова оперативна свобода не била неограничена, а тя била ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от ЗОП. При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Досежно правилното приложение на материалния закон: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното, по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и до управлението на средствата от ЕСИФ. Страните не спорят по фактите. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният съдебен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ (в редакцията пред изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Спорът пред касационната инстанция се състои в това, чрез начина на изписване на изискването за квалификация на техническия ръководител в т.6.1.3.3, б. а от Документацията за участие в публичното състезание, нарушена ли е разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 от същия нормативен акт и съставлява ли това нарушение нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ (в редакцията след изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г.)? Начинът на формулиране на изискването за квалификация на техническия ръководител в т.6.1.3.3, б. а от Документацията за участие в публичното състезание чрез препратката към чл. 163а, ал.3 ЗУТ е безспорен. Предвид формулировката, принципно правилно е поставен въпросът дали изискването не е ограничително спрямо чуждестранните оператори, към които на етап подаване на документите за участие да се изисква да разполагат с експерти с легализирана диплома (изискване на чл. 163а, ал.3 ЗУТ). Касационният състав обаче приема, че изводът на РУО за ограничително изискване е направен формално, като не споделя доводите на административния съд за материална законосъобразност на административния акт. В текста на документацията, в същия раздел IV, т.6.1.3, за ОП 1, абзац: Деклариране е изписано следното: При подаване на офертата, Участникът декларира съответствието си с така поставеното минимално изискване за технически и професионални способности, само посредством попълване в Част IV Критерии за подбор, Раздел В Технически и професионални способности от ЕЕДОП, като предостави данни и информация относно: .3/професионална квалификация диплома за придобито образование номер и дата на издаване, наименование на учебното заведение, издало дипломата; професионалната квалификация записана в дипломата; образование вид образование/образователно-квалификационна степен и специалност; . Изчитането на текста на т.6.1.3 от Документацията в неговата цялост безспорно обосновава извода за липса на формирано изискване за легализиране на дипломата на техническия ръководител чуждестранен експерт към момента на подаване на документите за участие. Не се изисква и деклариране в ЕЕДОП-а на факта на легализиране на документите от чужбина, за да се приеме, че легализацията се изисква на етап подаване на документите за участие в процедурата по поръчката. Неправилен е изводът на първоинстанционния съд, че обстоятелството, на което се позовава бенефициерът в смисъл, че от участниците се изисква единствено да декларират притежаването на необходима професионална квалификация от чуждестранните експерти в екипа е общо такова, относимо към всички установени в процедурата изисквания, в т. ч. такива за годност и правоспособност за упражняване на професионална дейност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности. Според първоинстанционния съд, същото не съставлявало изключение и не било налице дерогиране на общо изискуемото задължение, когато следвало да се декларира определена професионална компетентност, квалификация или правоспособност. Този извод на първо място не съответства на фактите по спора: Абзацът: Деклариране: цитиран по-горе се намира в т.6.1.3 от Документацията и в него ясно е посочено, че касае декларирането на техническите и професионалните способности на експертите, а не годността и другите критерии за подбор поставени към участника. Неправилен е и доводът на съда, че предвид изискването за Удостоверяване . в същия раздел, възложителят може по всяко време в хода на процедурата, а не едва на етап сключване на договор, да изиска от даден участник да представи доказателства за съответствието му с минималните изисквания, което било в противоречие със закона. Посочената възможност за възложителя е нормативно регламентирана в чл. 67, ал.5 ЗОП, съгласно който: Възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното възлагане на поръчката. От пренасянето на тази нормативна възможност в текста на документацията не следва извода за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Предвид гореизложеното, касационният състав приема за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 от същия нормативен акт. По делото не се спори, че изискването към експерта технически ръководител е относимо към предмета на поръчката. В действителност, за възложителя е достатъчно към датата на подаване на офертата участникът да декларира, че физическите лица, чрез които ще изпълнява поръчката, отговарят на изискванията за квалификация, а към датата на сключване на договора да се проведе процедура за легализация на придобитата от чуждестранните експерти професионална квалификация. Ако се изисква чуждестранните експерти да имат вече призната професионална квалификация към момента на подаване на ЕЕДОП, се създава необоснована административна тежест за участника, тъй като към този момент участникът няма гаранции, че ще бъде избран за изпълнител. В конкретната процедура и документация обаче такова изискване не е поставяно. Препратката към чл. 163а, ал.3 ЗУТ е безспорна, но изречението по б.а на т.6.1.3 от Документацията в частта за техническия ръководител не следва да се чете изолирано, а във връзка с останалите изисквания досежно поставения критерий за технически възможности и квалификации. Горното налага извод, че съдът неправилно е констатирал наличие на нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП във вр. с чл.59, ал.1, т.3 ЗОП . За пълнота на изложението касационната инстанция допълва: Неотносима към соченото нарушение е и дадената от органа правна квалификация на нередността по т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности. Според нормативно вложеното съдържание на т. 10 нередност е използването на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. В случая такова изискване на национален, регионален или местен признак не е констатирано. Напротив изискването касае етапа на признаване на изискуема квалификация, като ако бе осъществено, не би се явило ограничително на база национално, местно или регионално изискване. Административният орган неправилно е подвел своите фактически и правни установявания в частта за нарушението към хипотезата на съответната правна норма, регламентираща нередността. С оглед изложеното, неправилни са и изводите на първоинстанционния съд за наличие на твърдяната нередност по т.10 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Решението на Административен съд гр. Варна като неправилно следва да бъде отменено. Вместо него следва да се постанови друго, с което да се отмени като материално незаконосъобразно решение от 4.04.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година. Предвид изхода на спора, своевременното искане за разноски и представените доказателства за извършването им, на община Бяла следва да се присъдят разноски в размер на 1 193,24 лева държавна такса за касационна инстанция. По делото пред АС гр. Варна адв. Спасова е представила молба от 20.09.2022 година, в която заявява, че доверителят й не претендира разноски за тази съдебна инстанция. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК, съставът на Върховния административен съд