Решение № 3642 от 15.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14235/2012 г.

Решение № 3642 от 15.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14235/2012 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Тера Комюникейшънс" АД, гр. София, представлявано от Димитър Стоянов Димитров, подадена против решение № 1192 от 16.10.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № 91/2012 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощени адв. Шишкова и адв. Фурнаджиева, и с писмени бележки се оспорва горепосоченото решение в частта, с която Комисията установява, че е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, налагайки му имуществена санкция, ведно с прекратяване на нарушението и неговото незабавно изпълнение, при сключването и изпълнението на договори за изграждане, представяне поддръжка и развитие на системи за заплащане на такса за паркиране чрез SМS в зони за кратковременно паркиране в гр. Русе и гр. Пазарджик. Според жалбоподателя изложените в решението мотиви не кореспондират със събраните доказателства, като развива подробни доводи за липса на изискуемите от чл. 36, ал. 4 от ЗЗК елементи. Жалбоподателят развива тезата, че е участвал в обявени процедури от кметовете на горепосочените общини и предложението му не е било безвъзмездно, тъй като получава печалба от заплащането на SМS паркирането, която се формира като процент от средствата, които мобилните оператори получават чрез изпращане на текстовите съобщения. Възразява срещу разпореждането за прекратяване на нарушението и за незабавното му изпълнение и моли Върховния административен съд да отмени обжалваните части от процесното решение, като претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Кинанева, която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за отхвърлянето й като неоснователна, развива подробни аргументи за законосъобразност на оспореното решение, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и релевира възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от жалбоподателя. Заинтересованата страна - "Велти" ЕООД, гр. София в съдебно заседание и с писмен отговор чрез упълномощен адв. Дойкова изразява становище за неоснователност на жалбата и оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата на "Тера Комюникейшънс" АД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена в законния 14 -дневен срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Жалбата е предявена от надлежна страна - адресат на обжалвания административен акт и е подписана от лицето Димитър Стоянов Димитров, който е вписан в приложеното по делото Удостоверение за актуално фирмено състояние на дружеството като представляващ дружеството заедно със Светозар Господинов Илиев при начин на представляване "заедно и поотделно". Разгледана по същество жалбата е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1192 от 16.10.2012 г. Комисията за защита на конкуренцията е установила извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Тера Комюникейшънс" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, район Младост, бул. "Цариградско шосе" № 113А, и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 209 625 лв. (двеста и девет хиляди шестстотин двадесет и пет лева); постановила е прекратяване на нарушението по т. 1; разпоредила е, че решението по т. 2 подлежи на незабавно изпълнение; установила е, че не е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Тера Комюникейшънс" АД; възложила е на "Тера Комюникейшънс" АД, да заплати на "Велти" ЕООД направените по производството разноски в размер на 500 лв. (петстотин лева). За да достигне до този резултат, КЗК се е позовала на чл. 98, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, чл. 66, ал. 1, чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 69, ал. 4 от ЗЗК. Специализираният орган по конкуренцията е приел, че пазарното поведение на "Тера Комюникейшънс" АД не съставлява нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, както и, че са неоснователни твърденията на "Велти" ЕООД за осъществено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК във връзка с процедура по възлагане на обществена поръчка с възложител "Паркинги и гаражи - Благоевград" ЕООД и по повод на проведена кампания от "Пикадили"АД. Решението на КЗК в гореописаните части е влязло в сила и не е е предмет на настоящия процес. Основният спорен въпрос между страните в това съдебно производство е, дали дружеството - жалбоподател, е допуснал нарушение по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК по отношение на пазарното му поведение при сключване на договори за продажби и осъществяването им на териториите на гр. Русе и гр. Пазарджик. Другите въпроси, зависещи от произнасянето по основния спор, са въведени с жалбата във връзка с наложената имуществена санкция, прекратяването на нарушението и незабавното му изпълнение. За да се констатира наличие на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК следва да са установени кумулативно визираните от законодателя компоненти, включени във фактическия състав на този текст. Нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК въвежда забрана за продажби на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време по цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Освен горепосочените елементи, следва да е налице и общото изискване, относимо към всички състави, визирани в Глава Седма "Забрана за нелоялна конкуренция" от ЗЗК, а именно: отношения на конкуренция между страните в производството при осъществяваната от тях стопанска дейност. В конкретния случай Комисията е установила по безспорен начин, че подателят на искането пред КЗК - "Велти" ЕООД е вписано в търговския регистър с предмет на дейност - търговия на едро и дребно с телефонни апарати и аксесоари за тях; разкриване и експлоатация на магазини и други търговски обекти в страната и в чужбина; внос, износ и други външнотърговски сделки, хотелиерство, ресторантьорство, туристически, превозни и други услуги; посредническа дейност, както и всички други дейности, разрешени от закона, като е вписана основна дейност по НКИД: код: 62.01, Компютърно програмиране. "Тера Комюникейшънс" АД е вписано в търговския регистър с предмет на дейност: телекомуникации, SMS услуги, MMS услуги, JAWA услуги, промоционални игри и игри с добавена стойност, провайдерски услуги, реклама, предпечат, печат, широкоформатен печат, внос и износ, производство и разпространение на софтуерни продукти, издателска дейност и всички други дейности разрешени от закона. Оттук КЗК е извела вярно заключение, че двете спорещи дружества са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, извършващи търговска дейност, свързана с компютърно програмиране и телекомуникации, които при осъществяване на дейността си предлагат специфична услуга "разработване / изграждане и внедряване на автоматизирана система за SМS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране", поради което двете предприятия са конкуренти на пазара на предлагане и продажба на процесната услуга. Във връзка с приложението на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК към конкретните правоотношения на "Тера Комюникейшънс" АД с община Русе и община Пазарджик органът по конкуренцията правилно е тълкувал посочената норма и точно е преценил, че в приложното й поле се включват продажби, както на стоки, така и на услуги, което е в съответствие с константната съдебна практика по този вид казуси. Относно постигнатата договореност между община Русе и "Тера Комюникейшънс" АД, кметът на община Русе с писмо изх. № 3706/4/07.03.1012 г., входирано в КЗК на 08.03.2012 г. е уведомил Комисията, че не е провеждана процедура по ЗОП или по НВМОП и е приложил към същото писмо заверено копие от Договор, сключен на 09.02.2010 г. между община Русе и "Тера Комюникейшънс" АД. От чл. 2 на този договор е видно, че предметът му е за изграждане, предоставяне, поддръжка и развитие на система "Teracomm MPS SMS parking system" за заплащане на такса за паркиране чрез SМS в зони за кратковременни паркиране в гр. Русе, като системата включва пълна интеграция, хардуер, софтуер и кратки номера, предоставени от мобилните оператори за таксуване на паркиралите абонати на мобилни оператори в зоните за кратковременно паркиране, определени от възложителя чрез кратко текстово съобщение. От текста на договора, се установява, че е сключен за срок от 5 (пет) години, считано от датата на подписването му и според него "Тера Комюникейшънс" АД се задължава: 1. Да осигури и предостави за своя сметка необходимото оборудване и техническата реализация на системата, чрез цялостното и изграждане, което включва: Компютърна система - сървър, който да има свързаност с мобилните оператори и получава изпратените от крайните потребители към краткия номер SМS, крайни устройства - защитени от удар и вода преносими РDА (мини компютри) - 50 броя за обслужване на паркоместата, чрез които да се извършва проверка на заплащането от служители на възложителя, 2 бр. компютърни системи за центъра за обслужване на клиенти, които да имат достъп до цялата информация и възможност за проверка на постъпилите SМS и контролна информация от служителите на възложителя, софтуерно решение, чрез което ще се извършва обработка на получените SМS и заявки от контролните органи, както и всичко необходимо за пълноценна работа на системата, софтуер за мобилни устройства за проверка на платени такси за паркиране, създаване и поддръжка на база данни за регистрирани платени такси за паркиране на автомобилите, съществуващи номера на автомобили и мобилни номера на абонати и регистрационни номера на автомобили, собственост на живущите на територията на зоните за кратковременно паркиране. Освен описаните задължения изпълнителят се задължава и да прехвърли на възложителя правото на собственост върху вещите, посочени в Приложение № 1 към договора в срок до 6 (шест) месеца след сключване на договора; да предаде всички документи, свързани с тяхната поддръжка, ремонт и експлоатация; да обучи за своя сметка персонала - служители на възложителя за работа със Системата; да осигури за своя сметка 24 часова техническа поддръжка на Системата за срока на договора; да предостави на възложителя кратък номер/номера, който по силата на договори с всички български и румънски мобилни оператори, изпълнителят като доставчик на услуги с добавена стойност ползва от номерационния им капацитет; да осъществява за своя сметка обслужването, включително таксите към мобилните оператори и техническата поддръжка на номер/номера. Анализирайки горепосочения договор КЗК правилно е констатирала, че при изпълнение на договора за изграждане, предоставяне, поддръжка и развитие на система "Teracomm MPS SMS parking system" за заплащане на такса за паркиране чрез SМS в зони за кратковременно паркиране в гр. Русе, изпълнителят е поел задължение да предоставя безвъзмездно оборудването и осъществяването на услугата, с оглед на което в обжалваното решение е прието, че ценовото предложение на изпълнителя възлиза на стойност 0,00 лв. КЗК е указала на "Тера Комюникейшънс" АД с писмо от 23.02.2012 г. да опише подробно механизма за формиране на предложената цена, в отговор на което дружеството е представило таблица относно себестойността - разходи за създаване и реализация на описаната по- горе система и на процесната услуга за три години, относима към ценово му предложение за община Благоевград /"Паркинги и гаражи - Благоевград" ЕООД/, в която таблица общият размер на посочените разходи е 20662,56 лв. В писмото на "Тера Комюникейшънс" АД до КЗК от 02.03.2012 г. дружеството е декларирало, че залага и използва същият модел на инвестиция и формиране на разходи за оборудване и осъществяване на услугата при изпълнение на договора за изграждане, предоставяне, поддръжка и развитие на система "Teracomm MPS SMS parking system" за заплащане на такса за паркиране чрез SMS в зони за кратковременно паркиране в гр. Русе и гр. Пазарджик. При това положение специализираният орган по конкуренцията е съпоставил заявените от "Тера Комюникейшънс" АД разходи за оборудване и реализиране на услугата с договорената с община Русе цена на услугата в размер на 0,00 лв. и е извел обоснован извод, че предоставянето на услугата при изпълнение на договора от 09.02.2010 г. с община Русе е предложено и продадено на цена под себестойността на услугата. В жалбата, предмет на настоящото дело, е развито възражение, че подателят на искането пред КЗК не е конкурент на "Тера Комюникейшънс" АД на географския и продуктов пазар в гр. Русе. Съдът не споделя това становище, защото в производството пред КЗК е установено /стр. 115 - 117 от папка 1.1 и стр. 104 - 106 от папка 1.4. от приложената преписка/, че "Велти" ЕООД е подготвило и изпратило оферта до община Русе на 14.08.2009 г. за извършване на процесната услуга, която не е приета. Не е спорно между страните обстоятелството, че договорът от 09.02.2010 г. между община Русе и "Тера Комюникейшънс" АД е сключен след пряко отправена оферта от изпълнителя през м. май 2009 г. без да е обсъждана друга оферта и без да е провеждана процедура по реда на ЗОП или друга тръжна или конкурсна процедура. Договорената услуга включва всички зони за паркиране в гр. Русе, поради което съдът намира, че обхваща 100% от пазара на изграждане и внедряване на процесната система в града. Решаващият съдебен състав счита, че в случая се касае за продажба на значителни количества услуги за продължително време, тъй като с отправянето на офертата от дружеството - жалбоподател и сключването на гореописания договор е осъществено предлагане и реализация на описаната услуга, като до произнасянето на КЗК договорът продължава да се изпълнява. В мотивите на обжалваното решение правилно е отразено, че услугата, съставляваща изграждане и внедряване на системата за паркиране, включваща оборудване - сървър, крайни устройства, комп. системи, софтуер и бази данни, обучение, поддръжка и обслужване, е договорена между община Русе и "Тера Комюникейшънс" АД безвъзмездно. От текста на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК е видно, че законодателят е въвел като елемент от фактическия състав на нарушението установена продажба по цени, които са по- ниски от разходите за производство и реализацията на стоките и услугите. При тълкуване на тази норма следва да се приеме, че щом като е регламентирана забрана за продажба под себестойност, същата забрана обхваща и безвъзмездното предоставяне на услуга. Развитата от дружеството - жалбоподател теза е, че услугата не е безплатна, доколкото той получава и калкулира дивидент - печалба от предоставянето на услугата. Идентично твърдение е релевирано в производството пред КЗК и съдът намира, че органът по конкуренцията правилно не го е възприел като основателно. От приложената таблица към горепосоченото писмо от "Тера Комюникейшънс" АД, входирано в КЗК на 02.03.2012 г. се установява по безспорен начин, че в нея като приходи са отразени отчисления от таксата за паркиране, заплащана от страна на гражданите като крайни потребители, чрез съответните мобилни оператори. В случая се касае за две различни по предмет услуги, които могат да бъдат предлагани и договаряни поотделно и независимо една от друга, тоест те не са взаимозаменяеми по смисъла на ЗЗК, предвид на различните им характеристики, предназначение и клаузи, съдържащи се в два отделни договора. Това е така, защото предоставянето на втората услуга е обект на различни договорни отношения, обективирани в нов тристранен договор, сключен на 09.02.2010 г. От съществено значение е обстоятелството, че услугата, предмет на тристранното споразумение, в което е включен съответният мобилен оператор, по който договор "Тера Комюникейшънс" АД получава отчисления и формира печалба, е с различен характер и не е нормативно свързана или зависима от изпълнението на процесната услуга, включваща изграждане, внедряване и поддръжка на системата за заплащане и контрол на паркирането, съставляваща предмета на сключения договор между общината и изпълнителя по двустранния договор. Освен това, източникът на приходите на "Тера Комюникейшънс" АД от двете услуги е различен - при първия договор не е уговорена насрещна престация, тоест налице е безплатно предоставяне при цена от 0,00 лв., която се дължи от възложителя по договора - община Русе, в който случай конкуренцията между жалбоподателя и останалите конкуренти се осъществява пред кмета на визираната община. При сключения тристранен договор обаче, цената се заплаща от друг субект - от водачите на МПС, които са крайни потребители на услугата "краткосрочно паркиране" и се намират извън обхвата на процесните конкурентни отношения. Настоящият съдебен счита, че дружеството - жалбоподател е действало с регламентираната от законодателя цел - нелоялно привличане на клиенти, тъй като директно е договаряло с възложителя без участие в каквито и да е нормативно регламентирани процедури и е предпочетено пред останалите потенциални изпълнители - конкуренти, поради предложената от него безвъзмездност при предоставяне на процесната услуга. Съдът намира, че се касае за антиконкурентно пазарно поведение, защото е налице предоставена /продадена/ безплатна услуга, при която разходите за изпълнението й се покриват от част от приходите по друг договор, платими от други лица, като нелоялното привличане на клиенти по посочения начин може да увреди, както реалната конкуренция на пазара, така и потенциалната конкуренция, доколкото последователното й осъществяване е в състояние да откаже конкурентните предприятия от участие в бъдещи договаряния на процесната услуга. КЗК вярно е констатирала, че двустранният договор от 09.02.2010 г. между жалбоподателя и община Русе е сключен за 5-годишен срок, изпълнението му е започнало на датата на подписването на договора и изграждането и внедряването на системата вече е завършено, като сега се извършва поддръжка и обслужване на системата, в резултат на което правилно е прието в обжалваното решение, че в конкретната хипотеза са налице всички елементи от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК - осъществена е продажба на вътрешния пазар в продължителен период от време на значителни количества на предоставяната услуга при цена по- ниска от разходите за производство и реализация с цел нелоялно привличане на клиенти. По отношение на сключения договор между "Тера Комюникейшънс" АД и община Пазарджик, настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК и счита, че обжалваното решение в тази част е незаконосъобразно. Жалбоподателят е избран за изпълнител след провеждане на обществена поръчка, като с възложителя е сключен на 04.05.2010 г. 3-годишен договор с предмет: "Разработване и внедряване на автоматизирана система за SMS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране на територията на "Синя зона" в гр. Пазарджик". В предмета на визирания договор се включва доставката на необходимата техника и оборудване, включването им в обща система за управление на кратковременното платено паркиране, гаранционна поддръжка на техниката и системата и обучение на служители на община Пазарджик за работа с доставената техника и системата за управление и контрол на кратковременното платено паркиране. От текста на приложения към преписката договор се установява по безспорен начин, че всички изброени услуги се предоставят от дружеството - жалбоподател за негова сметка, тоест безвъзмездно. КЗК точно е констатирала, че подателят на искането "Велти" ЕООД е взел участие в проведената процедура чрез Гражданското дружество по ЗЗД "Консорциум Паркинг плюс Пазарджик", сключен между "2 Плюс" АД, "Велти" ЕООД и IEM SA, от което следва, че двете спорещи предприятия са конкуренти на географския и продуктов пазар в гр. Пазарджик относно предлагане и продажба на процесната услуга. Безспорно е установено е, че предметът на обществената поръчка като услуга - система за SMS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране включва всички зони за паркиране в гр. Пазарджик, което означава, че обхваща 100% от пазара на изграждане и внедряване на такава система в посочения град. В случая жалбоподателят отново се аргументира със сключено споразумение за получаване на отчисление от печалбата - процент от приходите, получавани от мобилните оператори при паркиране от водачите на МПС. Развитото в жалбата до съда становище за възмездност на горепосочения договор от 04.05.2010 г. не следва да се възприеме, с оглед различните субекти, осъществяващи плащането и по подробно изложените по- горе съображения, които не следва де се възпроизвеждат отново. Предвид продължителността на срока на договора и обстоятелството, че е договорено предоставянето на процесната услуга за цялата територия на гр. Пазарджик, съдът намира, че са налице елементите от фактическия състав на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно: продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки или услуги за продължително време на цени под себестойността им. В случая обаче не е осъществено последното кумулативно формулирано от законодателя изискване, за да се приеме, че е налице поведение в нарушение на забраната, регламентирана в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза липсва специфичната цел, визирана в посочената норма - продажбата да е извършена с цел нелоялно привличане на клиенти. За разлика от договора, подписан с община Русе, договорът с община Пазарджик е сключен след провеждане на процедура по реда на ЗОП, открита с решение № 33/08.01.2010 г. на възложителя - Община Пазарджик, с което е обявена процедура на "Договаряне с обявление" с предмет: "Разработване и внедряване на автоматизирана система за SMS разплащане и контрол на кратковременното платено паркиране на територията на "Синя зона" в гр. Пазарджик". Ето защо съдът намира, че жалбоподателят, подавайки офертата си до възложителя и участвайки в нормативно регламентирана процедура по възлагане на обществена поръчка е действал в съответствие с изискванията и принципите на честната, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата, прогласени в чл. 2 от ЗОП. От съществено значение е обстоятелството, че решението на възложителя, с което е определен изпълнител на поръчката е влязло в сила и въз основа на него е сключен процесния договор, което означава, че визираният административен акт на възложителя не е обжалван от нито един от участниците в процедурата, тоест нито един от тях не се е почувствал засегнат от развитието и приключването на възлагателната процедура. Съдът се съобразява с факта, че заявления за участие в горепосочената процедура по ЗОП са подали общо четири участници: "Мобайл Паркинг Консорциум", гр. София; Сдружение "Датамакс" АД и "Ипей" АД, гр. София; ДЗЗД "Консорциум Паркинг плюс Пазарджик", гр. Бургас; "Тера Комюникейшънс" АД, гр. София. От текста на приложения към преписката протокол от 11.03.2010 г. за извършен подбор, назначената от възложителя комисия е установила, че "Мобайл Паркинг Консорциум", гр. София, Сдружение "Датамакс" АД и "Ипей" АД, гр. София и ДЗЗД "Консорциум Паркинг плюс Пазарджик", гр. Бургас не отговарят на обявените от възложителя изисквания, представили са заявления, които са непълни и не съответстват на условията и изискванията, посочени в документацията за участие в процедурата и в обявлението за обществената поръчка. Поради това конкурсната комисия е предложила посочените дружества да бъдат отстранени от участие в процедурата, като в същия протокол е отразено, че кандидатът, който отговаря на обявените от възложителя изисквания е само "Тера Комюникейшънс" АД. С решение № 489/12.03.2010 г. на възложителя за предварителен подбор на кандидатите е обявявано, че ще бъде поканен за участие в договарянето на клаузите на договора участника "Тера Комюникейшънс" АД и кандидатите, които не съответстват на обявените от възложителя изисквания са отстранени от участие в процедурата. В протокол от 30.03.2010 г. и доклад от 09.04.2010 г. от дейността на комисията за провеждане на договарянето с участника - "Тера Комюникейшънс" АД, е обективирана оценка на офертата на горепосочения кандидат, като по трита предварително обявени показатели П1, П2 и П3 на "Тера Комюникейшънс" АД са поставени максимални оценки, поради обстоятелството, че е единствен участник в процедурата и на първо място е класиран участникът "Тера Комюникейшънс" АД с комплексна оценка 100, т. При това положение настоящият съдебен състав счита, че дружеството - жалбоподател не е проявило нелоялно или антиконкурентно поведение спрямо останалите участници в процедурата, защото последните са отстранени от участие, поради нередовност на офертите им и несъответствието им с императивни разпоредби на ЗОП и с обявените изисквания на възложителя. В конкретния случай "Тера Комюникейшънс" АД не е преодолял реално съществуващата конкуренция, благодарение на минималното си ценово предложение, а поради това, че останалите кандидати са отстранени от участие в процедурата. Безспорно е, че подателят на искането пред КЗК - "Велти" ЕООД като съдружник в Гражданското дружество по ЗЗД "Консорциум Паркинг плюс Пазарджик" не е допуснат до участие, защото не е изпълнено изискването на раздел II от обявлението - заявлението не е подписано и подпечатано от представителите на лицата, участващи в консорциума, договорът за създаване на гражданското дружество не е нотариално заверен, съобразно условията на раздел I от обявлението и други констатирани несъответствия със зададените задължителни изисквания. Останалите отстранени кандидати не са отговаряли на обявените изисквания по подобни причини. При това положение следва да се приеме, че участникът в процедурата "Тера Комюникейшънс" АД не е "елиминирал конкуренцията" чрез ценовото си предложение, а в резултат на несъответствието на всички останали оферти с изискванията за допустимост. В мотивите на обжалваното решение КЗК без основание е разглеждала и подробно е обсъждала тежестта на показателя "цена" и с колко точки е оценен всеки компонент от офертата на допуснатия участник, защото в случая тези въпроси са ирелевантни за определянето му като изпълнител на поръчката. Преценката за тежестта на ценовия показател би имала правно значение за лоялната конкуренция само в хипотезата, когато е осъществена оценка на ценовите предложения и съпоставяне на предложените от отделните участници цени, в резултат на което да е избран този участник, който е предложил най- ниската цена. В конкретния случай обаче, участникът "Тера Комюникейшънс" АД е класиран на първо място и е определен за изпълнител, защото е останал единствен участник, като е без значение с точно колко точки е оценено ценовото му предложение, защото то изобщо не е съпоставяно с други предложения. Следователно поведението на "Тера Комюникейшънс" АД не може да се възприеме като нелоялно и антиконкурентно, защото нито пряко е засегнало, нито е застрашило свободната конкуренция на специфичния продуктов пазар в гр. Пазарджик. Безспорно е, че преките конкуренти на жалбоподателя са имали възможност да вземат участие в обявената процудера за възлагане на обществената поръчка, реализирали са тази възможност и са били отстранени от участие вследствие на собственото си некоректно поведение - неизпълнение на изискванията на възложителя, които са неотносими към предложеното и прието от възложителя ценово предложение на "Тера Комюникейшънс" АД. Оттук настоящият съдебен състав извежда извод, че при сключването на договора с община Пазарджик и при осъществяване на тази продажба не са налице всички кумулативно визирани елементи от фактическия състав на нормата на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Съдът констатира, че в диспозитива на решението си КЗК не е конкретизирала по отношение на кои продажби установява наличие на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Ето защо настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение в тази част следва да остане в сила като краен резултат, като се имат предвид изложените по- горе коригиращи мотиви, а именно: установеното нарушение е осъществено единствено при сключването на договор и осъществена продажба само с община Русе, като по отношение на договора с община Пазарджик не се установява нелоялно привличане на клиенти по смисъла на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Като пряка последица от установеното нарушение КЗК законосъобразно е постановила прекратяване на на нарушението, съобразно правомощието си, регламентирано в чл. 60, ал. 1, т. 12 от ЗЗК, като вторият диспозитив от обжалваното решение следва да се отнася само до констатираното нарушение при сключването на договора от 09.02.2010 г. с община Русе и извършването на продажба на услугата, предмет на посочения договор, но не и при сключването на договора от 04.05.2010 г. за изпълнение на проведената обществена поръчка с възложител община Пазарджик. Аналогично е положението с разпореденото от КЗК незабавно изпълнение с т. 3 от диспозитива на оспореното решение на КЗК. Незабавното изпълнение е постановено по силата на закона в изпълнение на императивната норма на чл. 66, ал. 1 от ЗЗК и съобразно изложените по- горе коригиращи мотиви следва да се приложи само спрямо сключения с община Русе договор на 09.02.2010 г., а не по отношение на договора, подписан с община Пазарджик на 04.05.2010 г. По отношение на наложената от КЗК имуществена санкция Комисията развива становище, че жалбоподателят не е изложил в жалбата си конкретни възражения срещу размера на тази санкция. Настоящият съдебен състав не споделя този теза, защото още с второто изречение от жалбата, с която е сезиран, е изразено недоволство от процесното решение на КЗК и е посочено изрично, че се оспорва в частта му, с която КЗК установява извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК от страна на "Тера Комюникейшънс" АД, налагайки му имуществена санкция. Тоест жалбоподателят е оспорил и определената му имуществена санкция, с оглед на което съдът е задължен да извърши проверка доколко размерът й съответства на изискванията на чл. 100, ал. 1, т. 6 и ал. 4 от ЗЗК и приетата от КЗК Методика за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията. Според чл. 98, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, Комисията не само установява извършеното нарушение и нарушителя, но определя вида и размера на санкцията, предвидена в закона. Нормата на чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК регламентира, че за нарушение по Глава Седма КЗК налага имуществена санкция в размер до 10% от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Съобразно чл. 100, ал. 4 от ЗЗК при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства, като конкретният размер на санкцията се определя от органа по конкуренцията в съответствие с приета Методика. С решение № 71 от 3.02.2009 г., в сила от 10.02.2009 г., изменено с решение № 1024/06.10.2009 г., КЗК е приела Методика за определяне на санкциите по ЗЗК /Методиката/. Основните принципи, които се прилагат при индивидуализацията на налаганите от Комисията имуществени санкции, са регламентирани в Общите положения на Методиката - специална и обща превенция, принцип на пропорционалност, осигуряване на достатъчна степен на прозрачност и предвидимост и едновременно с това предотвратяване възможността на нарушителите да изчислят предварително точния размер на санкцията, която би им била наложена, с цел да калкулират този размер като "разход нарушение" и др. В част IV на Методиката "Определяне на имуществените санкции за нарушения по глава VII от ЗЗК" са установени правилата при санкциониране на нарушителите за прояви на нелоялна конкуренция, каквото е процесното нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Съобразно т. 17 на Методиката санкцията се определя въз основа на общия оборот на предприятието за предходната финансова година, при съобразяване на чл. 25, ал. 1, във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК - общият годишен оборот на предприятието е в размер на нетните му приходи от продажби. В случая е безспорно установено, че нетните приходи от продажби на дружеството, реализирани през финансовата 2011 г., предхождаща постановяването на оспореното решение на КЗК, възлизат на 13 975 000 лв., като Комисията е приела установеното нарушение при сключване на двата договора - с община Русе и с община Пазарджик, като леко по смисъла на т. 17.2.а. от Методиката, за каквото нарушение се налага санкция до 2% от размера на горепосочените нетни приходи. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че не са установени специфични за случая отегчаващи или смекчаващи отговорността обстоятелства и е счетено, че размерът на санкцията следва да възлиза на 1,5 % от размера на нетните приходи от продажби в размер на 13 975 000 лв. на "Тера Комюникейшънс" АД, тоест на 209 625 лв. Настоящият съдебен състав счита, че в конкретния случай наложената санкция следва да бъде намалена. Това е така, защото на първо място, както бе установено по- горе, пазарното поведение на жалбоподателя е несъответстващо на забраната, визирана в чл. 36, ал. 4 от ЗЗК само при продажба на процесната услуга във връзка със сключения договор с община Русе на 09.02.2010 г., което означава, че по отношение на осъществените продажби в изпълнение на договора с община Пазарджик не следва да се налага санкция. В този случай съдът намира, че са налице смекчаващи отговорността обстоятелства, изразяващи се в това, че се касае за единствен договор, който е сключен с община Русе, който не би могъл да доведе до изкривяване на конкурентната среда и до деформиране на пазара на процесната услуга на територията на цялата държава. Решаващият съдебен състав счита, че в конкретната хипотеза не е установен какъвто и да е размер на причинени вреди на конкуренти в резултат на нарушението, като съдът приема, че има малка вероятност от настъпването им. Касае се за единична продажба на услуга със само един потребител - община Русе, която не само, че не е понесла неблагоприятни последици от договора, но и е договаряла за безвъзмездно извършване на престираната й услуга при постигане на максимална ефективност в разходването на общински бюджетни средства. Решаващият съдебен състав счита, че конкретно определеният размер на наложената санкция е прекомерно завишен и не кореспондира на тежестта на нарушението, на съотношението между смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства и на принципа на пропорционалност. Предвид естеството на поведението на жалбоподателя, конкретните обстоятелства, при които е извършено нарушението, което по същество не е довело до настъпване на вредоносен резултат, размерът на санкцията следва да се редуцира. Съдът намира, че при данните по делото и в условията на икономическа криза, целите на закона биха могли да бъдат постигнати и с налагането на по-нисък размер на имуществена санкция, поради което счита, че санкция в размер от 0,50 % от нетните приходи, възлизаща на 69875 лева /шестдесет и девет хиляди осемстотин седемдесет и пет лв./ би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга - да не осуетява възможността му да осъществява дейността си, съставлявайки прекомерно финансово бреме. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК ответникът по жалбата следва за заплати на жалбоподателя направените от него разноски, съобразно уважената част от жалбата му. Процесуалните представители на "Тера Комюникейшънс" АД са претендирали адвокатско възнаграждение в размер на 8000 лв., относно който ответната страна своевременно е направила възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 от ГПК. Съдът се съобразява с обстоятелството, че посоченото възнаграждение е за двама адвокати и предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, счита, че следва да се присъди на жалбоподателя адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лв., което да бъде заплатено от ответника заедно с разноските за внесена държавна такса в размер на 20 лв., съответстващ на уважената част от жалбата. На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение трето от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,