Решение № 9123 от 25.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10944/2011 г.

Решение № 9123 от 25.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10944/2011 г., I о., докладчик съдията Еманоил Митев Касаторът ЕТ "Стоян Миладинов" София - моли да бъде отменено решение № 3328/27.10.2010 г. по адм. д. № 7717/2009 г. на Административен съд София град, допълнено с решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 3720/25.07.2011 г., в частта с която е отхвърлена жалбата на търговеца срещу Ревизионен акт /РА/ № 100800458 от 21.04.2009 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП- Кюстендил; в частта касаеща до начисления ДДС за м. 12.2003 г., в размер на 9 092,55 лева и съответните лихви за забава, както и в частта относно до начисления ДДС за м. 05.2006 г., в размер на 5 446,09 лева и съответните лихви за забава - като неправилно и незаконосъобразно. Поддържа, че е допуснато касационно основание нарушение на материалния закон. Подробни съображения излага в жалбата. Моли да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП-София, редовно призован не изпраща представител и не взема становище. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на ЕТ "Стоян Миладинов" срещу Ревизионен акт /РА/ № 100800458 от 21.04.2009 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП- Кюстендил; в частта касаеща до начисления ДДС за м. 12.2003 г., в размер на 9 092,55 лева и съответните лихви за забава, както и в частта относно до начисления ДДС за м. 05.2006 г., в размер на 5 446,09 лева и съответните лихви за забава. В мотивите си съдът е приел, че във връзка с до начисления ДДС за м. 12 2003 г., в хода на ревизията е констатирано, че с нот. акт № 123, том III, рег. № 8797, дело № 399 от 10.12.2003 г. е учредено право на строеж в полза на Стоян Тасков Миладинов срещу поето от същия задължение за построяване на жилищна сграда с апартаменти, ателиета, офиси, магазини и гаражи на физически лица, собственици на земята. Сочи се, че съгласно нотариалния акт данъчната оценка на правото на строеж е 218 851,20 лева. Извода на първоинстанционния съд е, че правилно органите по приходите са квалифицирали сделката по нотариалния акт, като две доставки - първата е предоставяне правото на строеж - освободена доставка по смисъла на чл. 34, ал. 1 ЗДДС (отм.), а втората е доставка на строителна услуга, която е облагаема по смисъла на закона и възниква данъчно събитие по смисъла на чл. 24 ЗДДС (отм.). Прието е, че данъчно задължен в случая е именно ЕТ "Стоян Миладинов" - същият е приемател - строител по доставката. При тези констатации извода на съда е, че данъчната основа следва да се определи на базата на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС /отм./ - т. е. пазарната цена на предоставяната стока или услуга; като пазарната цена е определяема към 10.12.2003 г., като общата данъчна основа на фактурите, които е следвало да издаде жалбоподателят, според първоинстанционния съд, е 45 462,74 лева - получена като площта на даваните в замяна апартаменти и прилежащите обекти /330,59 кв. м./ - е умножена с цената на 1 кв. м. - 137,52 лева. При тази данъчна основа - правилно, според съда, органите по приходите, са начислили ДДС за м. 12.2003 г. - на 9 092,55 лева. За до начисления ДДС за м. май 2006 г. - съда отново е констатирал, че с нотариален акт № 002 от 7.06.2005 г.- физически лица, собственици на недвижим имот са учредили на Стоян Тасков Миладинов правото на строеж срещу поето задължение да построи и предаде на учредителите жилищни и нежилищни обекти в новопостроена сграда. Съгласно този акт - правото на строеж е 101 418,10 лева. И тук изводите са аналогични, че се касае за две доставки- освободена и облагаема; но приема, че органите по приходите неправилно са определили данъчната основа - 30 839,13 лева и дължим на тази база - ДДС, в размер на 6 167,83 лева. Съда, отново изхождайки от нормите на чл. 30, ал. 3, т. 1 ЗДДС, във връзка с чл. 20, т. 5 ЗДДС и сочейки, че общият размер на обезщетението на собствениците на имота е 306,27 кв. м., или 27% от общата разгъната застроена площ на сградата и цената на 1 кв. м. отстъпено право на строеж от 88,91 лева - то данъчната основа е 27 230,47 лева, съответно дължимият ДДС за този период е - 5 446,99 лева. Решението е правилно. Несъстоятелни са доводите на касатора, че съда не е разграничил, че се касае за действия на физическото лице Стоян Тасков Миладинов, което не е действало в търговско качество, поради което неправилно е определена данъчна тежест на ЕТ "Стоян Миладинов". С оглед естеството на предоставяната услуга, представляваща облагаема доставка по смисъла на закона, а именно - строителна дейност - правилно съда е приел, че независимо от соченото качество на договаряне в разглежданите договори - за учредяване правото на строеж; договори за строителство - Миладинов е извършвал по занятие дейност - строеж на недвижими имоти с цел продажба и предмет на тази именно дейност са сочените доставки, които са облагаеми. Съда обаче е приел, че правилно административния орган е определил данъчната основа - върху соченото в сделката отстъпеното право на строеж. Принципно, касае се за доставка, по която плащането е определено частично в услуга - изграждане на обектите, оставащи в собственост на прехвърлителя. В тази връзка за данъчна основа следва да се приеме - общата пазарна стойност на строително монтажните работи по средни цени, с включени стойности на труд, материали, механизация за обектите, предоставени като обезщетение на собственика на земята. Доколкото обаче се касае за динамичен, към ревизирания момент - края на 2003 и средата на 2006 години - пазар на строителство на жилищни сгради в София, то търсенето за база такава данъчна основа, несъмнено би утежнило положението на данъчно задълженото лице, поради което следва да се утвърди данъчната основа възприета от съда. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена със събраните по делото доказателства. Основателно е прието, че в случая е налице бартер по насрещни престации, като възнаграждението е уговорено в стока или услуга. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,