Решение № 10355 от 13.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7540/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на кмета на Столична община, район "Оборище, подадена чрез процесуалния представител юрк.М. Дончева, против решение 632/17.06.2021г. , постановено по преписка КЗК-319/2021г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което - по жалба на ДЗЗД "ДГ Моят свят" със седалище гр. Петрич, е отменено негово решение D4828386/19.03.2021 г. за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за основен ремонт и преустройство на съществуващата сграда на детска градина 104 "Моят свят" и изграждане на пристройка на три етажа в УПИ IV - за детска градина (ПИ с идентификатор по КККР 68134.403.160), кв. 522, м. ГГЦ Зона Г-14" и процедурата е върната на възложителя за повторно разглеждане на техническите предложения на оспорващото и на класираното дружества, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила, че в техническото предложение на ДЗЗД "ДГ Моят свят" е направено конкретно и задълбочено описание на последователността на изпълнение на СМР, че няма несъответствие с поставените изисквания ,респ. че няма основание за отстраняване, както и че по отношение на отделните елементи е налице изискуемата информация. На второ място твърди, че органът по преразглеждане допуснал нарушения на материалния закон, като неправилно приел, че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения досежно обстоятелството дали участникът, отстранен от процедурата, е доказал съответствие с изискванията на възложителя, както и че не е осъществил непредубеден анализ на фактите по спора,даже излязъл извън периметъра на своята проверка и така допуснал укоримо процесуално поведение. Затова касаторът намира, че КЗК неправилно приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен в частта за отстраняването на оспорващото дружество .В жалбата са релевирани и доводи, че КЗК неправилно присъдила на оспорващото дружество разноски за производството пред КЗК за адвокатско възнаграждение в размер на 8000 лв. и сега релевира възражение за прекомерността на последното ,поради което иска намаляването му .С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния представител юрк.Г Делчева, поддържа жалбата. Ответникът - " ДЗЗД "ДГ Моят свят", чрез пълномощника си адв. Цветков, в писмена защита и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Ответникът - "НСК София" ЕООД, представляван от адв. Янкуловска, в съдебно заседание и в писмен отговор изразява становище за основателност на касационната жалба и моли тя да бъде уваженена. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира за правилен извода на КЗК, че не са налице основания за отстраняване на ДЗЗД Моят свят-не е налице несъответствие с изискванията на възложителя за организация за изпълнение на проектирането и че комисията на възложителя не се е мотивирала с конкретни части от предложението и техен анализ,а организацията за проектирането е изготвена съобразно предмета на процедурата. Счита, наред с това, че правилно в решението на КЗК е констатирано, че технологията за изпълнение на СМР на ДЗЗД Моят свят отчита спецификата на обекта на поръчката-видно от предложението на отстраненото дружество, организацията при изпълнение на СМР предпоставя спазване на предложените срокове за изпълнение и е предвиден , макар и не определен, а определяем, срок за отстраняване на нередности и забележки по инвестиционния проект и за действия при необходимост от допълване и преработка на проектите. Освен това,че липсата на мотиви в протокола за извършване на подбора на участниците, разглеждането, оценката и класирането на офертите предпоставя извод за немотивираност на решението на възложителя за определяне на изпълнител. Преценява процесното решение на КЗК за правилно и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ДЗЗД "ДГ Моят свят" против решение D4828386/19.03.2021 г. на кмета на Столична община - р-н "Оборище", в качеството му на възложител ,за определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка -публично състезание с посочения по-горе предмет , открита с Решение D89647/09.02.2021 г. на възложителя. С обжалваното решение той е отстранен от участие, а "НСК София" ЕООД, със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати нарушения на ЗОП, основно - касаещи твърдението му за неправилно отстраняване,но и за немотивирано оценяване техническото предложение на "НСК София" ЕООД с максималните 50 т. В относимата за настоящото производство част посочило, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като, противно на обективните факти, помощната комисия на възложителя неправилно приела, че в неговото техническо предложение липсва описание на последователността на изпълнение на СМР на процесния обект, като причина за отстраняването му, както и че посочените в техническото му предложение параметри и действия са напълно съобразени с изискванията на документацията. Освен това твърдяло пълна невярност на заключението на помощния орган на възложителя, че в техническото му предложение липсвала обосновка ,че по част "Архитектурна" проектът ще отговаря за извършването на актуално архитектурно заснемане на обекта, включително на съществуващия плувен басейн, след което ще бъдат взети решения за начините за решаване на всички констатирани проблеми в съществуващата страда, включително преустройството на помещенията в сградата за оптимизиране на площите, преустройство на помещенията на първо ниво за решаване на функционалната връзка с триетажната пристройка, както и преустройството на покрива на съществуващата страда за включване на новия обем и съответно по всички части за конкретния обект,както и че е взел предвид спецификата на обекта,т.е. се е съобразил с конкретния обект, съобразно издадената от Главния архитект на район "Оборище" виза за проектиране, изготвеният през 2017 г. доклад от извършено обследване за енергийна ефективност на сградата, становища на експлоатационни дружества и институции, налични съгласувателни становища и изходни данни, екипа, нужните проектни части, които ще разработи. Обобщено възраженията на жалбоподателя били, че възложителят нарушил ЗОП, като не го допуснал до оценяване. Твърдял, че нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП предвижда възложителят да отстрани участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, което в случая не било налице. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение D89647/09.02.2021г. на възложителя. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията. По относимите за случая въпроси установила, че в документацията възложителят предвидил представяне на Техническо предложение по образец ,като в т. 9.2.4 "Указания, необходими за подготовка на офертите", възложителят указал съдържанието на техническото предложение, което се изготвя в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя, с приложения:1. Линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка,който следва да представя последователността, продължителността и разпределението във времето на всички дейности, включени в предмета на поръчката - проектиране, изпълнение на СМР, авторски надзор и да съответства на предложените срокове за изпълнение, на програмата за изпълнение на проектирането и авторския надзор и на строителната програма на участника, като прецизира съответните дейности и да е съобразен с технологичната последователност на всички дейности и строителни процеси съобразно технологичните правила и 2. Предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя съгласно поставените изисквания в методиката за оценка.Предвидено е и,че участник, който не е представил попълнено предложение за изпълнение на поръчката, да бъде отстранен от процедурата Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в един протокол. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от него, по отношение на "НСК София" ЕООД е прието,че участникът предвижда да изпълни дейностите, включени в предмета на поръчката за 390 календарни дни: 40 (четиридесет) календарни дни за изготвяне на работния проект и 350 (триста и петдесет) календарни дни за извършване на предвидените СМР,с необходимата последователност, и на "НСК София" ЕООД са присъдени 50 точки, с мотиви,че представените от участника "Технологична последователност и срокове за изпълнение" и "Организация за изпълнение на поръчката" напълно съответстват на условията и изискванията на възложителя, като спрямо същото са налице всички предвидени от възложителя основания за надграждане.Съответно, по отношение на техническото предложение на участника ДЗЗД "ДГ Моят свят" е прието,че също е изложено кратко описание на предложението,но то не е изготвено в съответствие с изискванията на възложителя,т.к. предложената от участника организация за изпълнение на проектирането е приложима към всеки един обект, не е изготвена при съобразяване с особеностите и спецификите на обекта на настоящата поръчка и участникът не е предвидил срок за отстраняване на нередности и забележки по инвестиционния проект.Освен това, в част "Организация за изпълнение на поръчката" участникът не е съобразил изрично поставеното от възложителя изискване да разработи технология за изпълнение на СМР ,съобразена с обекта на поръчката,защото описаните начини за изпълнение на отделните строителни работи са приложими към всеки един обект и не е взет предвид факта, че обектът на поръчката е детска градина, работеща и посещавана от деца, родители и служители и предложената организация на строителната площадка е разписана общо и бланкетно, приложима към всяка една поръчка за СМР, без да са отчетени особеностите и спецификите на конкретния обект. Поради това, и на основание чл. 107, т. 2 от ЗОП, го предложила за отстраняване, после извършила класирането. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършил преглед на представените по преписката доказателства и като съобразил посочените по-горе условия на възложителя и офертата на ДЗЗД "ДГ Моят свят", органът по преразглеждане приел, че са осъществени четирите твърдяни в сезиращата го жалба нарушения на материалноправни норми, предмет на настоящия спор, т.е. за основателни твърденията за липса на основанието по чл. 107, т. 2, буква "а" от ЗОП за отстраняването на ДЗЗД "ДГ Моят свят", от процесната процедура, както следва: Обсъдил предложената в техническото предложение на ДЗЗД "Моят свят" технологична последователност,с разписани технологични инструкции за изпълнение на всички видове работа за конкретния обект: изпълнение на земни, кофражни, армировъчни и бетонови работа, корекция на дървена покривна конструкция, хидроизолационни и топлоизолационни работа по основи нова пристройка, изпълнение на разрушителни и демонтажни работа с описание на видовете дейности, подлежащи на разрушаване и демонтаж, изпълнение на зидарии с описание на местоположението на бъдещите зидове за конкретния обект. Установил,че за всеки вид работа от обхвата на конкретната поръчка, е направено и подробно изложение какво и как ще бъде направено,с описана технология на необходимите кофражни, армировъчни, бетонови работи, които са приложими за този конкретен обект, въпреки че могат да бъдат приложими и за всеки друг обект,но тук е представена и извадка от кадастъра с очертанията на конкретния имот.Така извел извод,че в протокола на комисията, респ. в обжалваното решение липсват конкретни и ясни доводи, примери или препратки към предложението, от които да се добие представа защо е прието, че така направеното предложение не отчита спецификата на предмета. Аналогични изводи извел и по отношение на мотива, че от съдържанието на предложението на участника не можел да се направи обоснован извод, че ще бъдат спазени предложените срокове за изпълнение на предвидените дейности, с оглед изложеното в т. 5 на Приложение 1, точка 5 от офертата на ДЗЗД "ДГ Моят свят" ,с изложение за "Действия на персонала (инженерно- техническия състав и изпълнителски екип/и), водещи до осигуряване на навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, при евентуално съкратени срокове за изпълнение на строителството". Конкретно е посочено, че освен всички други мерки ще се извърши "Запознаване с представители на Детската градина при работеща институция по време на изпълнение на дейностите ",както и в приложение 2, т. 1 "Етапи на изпълнение на СМР" ,с предвидена организацията при изпълнение на СМР- на 3 етапа, по представени схеми с доказателство, че около обекта "има ограничено пространство за разполагане на временна база, затова е планирано материалите да се влагат предимно без междинно складиране и ще се изготви график за доставките с оглед на това да не се натрупват материали на обекта. Не приел за основателен и следващия мотив за отстраняване на ДЗЗД "ДГ Моят свят" - че участникът не е предвидил срок за отстраняване на нередности и забележки по инвестиционния проект и не ставало ясно какви действия ще предприеме, в случай на необходимост от допълване и/или преработка на проектите,предвид изложеното в Образец 1 "Предложение за изпълнение на поръчката",с оферирани тъкмо поставените от възложителя срокове,с линеен календарен график с отразени срокове с посочени продължителност, начална и крайна дата и с отразена конкретна технологична последователност и сроковете за изпълнение, съобразно етапите в документацията и изрично посоченото във фаза работен проект, че "При констатирани пропуски или несъответствия, предоставени в писмен вид в десетдневен срок, съгласно договора, същите ще бъдат отстранени от проектантите по съответните части, в определен от възложителя срок,освен че в т. 8 от техническото предложение, наименована "Ключови моменти по време на изпълнение на поръчката" е описана дейност "Поправки и преработки на проекта.С оглед на това обосновал извод за грешна преценка на помощния орган на възложителя и в тази /трета/ насока. По останалите възражения КЗК установила наличие, а не липса на дейност "Поправки и преработки на проекта" и отразени всички предвидени в описателната част етапи в тяхната последователност и взаимообвързаност ,без разминаване между срока, заявен в предложената програма и този, отразен в линейния график, както неправилно приела помощната комисия. Така обосновала решаващ извод, че оспорващото дружество не е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези четири съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя .