Решение № 1402 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13097/2016 г.

Решение № 1402 от 2.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13097/2016 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП (отм.)) във вр. § 21 от ПЗР на ЗОП (ДВ, бр. 13/16 февруари 2016 г.). Образувано е по касационна жалба от "М. И. Г." ЕООД, гр. С. срещу Решение № 860 от 19.10.2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка вх. № КЗК-505/5.08.2016 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № УД-02-09-235/27.06.2016 г. на кмета на община З. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на Инженеринг (проектиране, доставки, изпълнение на СМР и осъществяване на авторски надзор) на обект: Многофамилна жилищна сграда, находяща се в гр. З., ул. "О." ..№..., във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради", и с която заповед касаторът е отстранен от участие във възлагателната процедура на основание чл. 70, ал. 3 ЗОП-отм. Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е неправилно като постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че помощната на възложителя комисия е подходила твърде формално и необективно при преценката на представената обосновка. По тези и други съображения моли решението на КЗК да бъде отменено. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Кмета на община З., в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - "А. Б. И." ЕООД, не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Посочва, че в съответствие с разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, комисията в своя Протокол № 3 от 16.06.2016 г. е извършила анализ на изтъкнатите от участника обстоятелства, като e посочила конкретни примери, дали й основание да направи извод, че липсват обективни обстоятелства, които да обосноват оригинално решение за изпълнението на обществената поръчка, благоприятни условия за участника и /или икономичност при изпълнение на поръчката или техническо решение, водещи до предимство по отношение на предложените срокове от останалите участници. Въз основа на това комисията е приела, че предложението е нереалистично и законосъобразно на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.) е отстранила жалбоподателя от участие в процедурата. Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, Четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП-отм. 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Основния спор по делото е правен и е относно възможността на помощната комисия по чл. 34 ЗОП-отм. (комисията) да преценява изисканата от участник писмената обосновка и доколко изводите й кореспондират с приложимото право, т. е. са законосъобразни и дали тези изводи правилно са преценени като такива от КЗК с обжалваното понастоящем решение. С протокол № 2/16.05.2016 г. комисията е отразила действията си по проверката на техническите предложения на допуснатите до този етап участници, включително и касатора. След направената проверка от страна на комисията е констатирано, че предложението на участника "М. И. Г." ЕООД по подпоказател "Срок за проектиране" е с повече от 20 % по-благоприятно от средното на предложенията на останалите участници по същия показател. Комисията също така е установила, че предложенията на участници "М. И. Г." ЕООД и "Експрес гаранцион" ООД по подпоказател "Срок за изпълнение на СМР" са с повече от 20 % по-благоприятни от средното на предложенията на останалите участници по същия показател. В резултат на гореизложеното, комисията е решила на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.), да изиска подробна писмена обосновка на участник № 3 "М. И. Г." ЕООД, за начина на образуване на предложенията му по показател "Срок за изпълнение" и по-конкретно подпоказатели "Срок за изпълнение на СМР" и "Срок за проектиране", в указания за това в протокола срок. В протокол № 3/16.06.2016 г. комисията е отразила действията си по разглеждане и анализ на представените от участниците обосновки, детайлно са изложени съображения по всеки един от елементите на обосновката, като по отношение на касатора е прието като краен резултат, че с оглед изложените съображения и липсата на безспорно доказано наличие на някое от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП (отм.), на основание чл. 70, ал. 3, пр. второ от ЗОП (отм.) е решила, че не приема писмената обосновка на участника "М. И. Г." ЕООД относно показател Срок за изпълнение, подпоказател Срок за изпълнение на СМР поради липса на обективни обстоятелства, които да обосноват било оригинално решение за изпълнението на обществената поръчка, било изключително благоприятни условия за участника и/или икономичност при изпълнение на обществената поръчка или техническо решение, водещи до предимство по отношение на предложения срок за проектиране пред останалите участници, поради което и на основание чл. 70, ал. 3, пр. второ от ЗОП (отм.) е предложила за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата Участник № 3 "М. И. Г." ЕООД, което е сторено със Заповед № УД-02-09-235/27.06.2016 г. на кмета на община З. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка. Заповедта е обжалвана пред КЗК, която е постановила обжалвания понастоящем резултат. В касационната жалба се сочат доводи в подкрепа на касационните основания с препращане към доводите и основанията посочени в жалбата пред КЗК. Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователна подадената жалбата, поради което жалбата е отхвърлена. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела като неоснователни доводите на жалбоподателя за неправилното му отстраняване на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП-отм.. Според КЗК, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложила подробни мотиви, с които не е приема писмената обосновка на участника. КЗК е приела, че комисията, назначена от възложителя, е извършила преценка на изложените обстоятелства в представената писмена обосновка за предложеният срок за изпълнение на поръчката. По отношение правилността на мотивите на комисията за отхвърляне офертата на участника КЗК е преценила, че съгласно чл. 70, ал. 3 от ЗОП-отм., комисията, назначена от възложителя е тази, която преценява дали посочените в писмената обосновка обстоятелства са обективни. Тази преценка е в случая е налице, обективирана е в протокола на комисията за провеждане на процедурата и е видно, че в мотивите са обсъдени именно обстоятелства, посочени в писмената обосновка. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обуславят наличие на релевираните основания за отмяна. Основния довод на жалбоподателя, развит и в настоящето производство, е по отношение на законосъобразността на решението на възложителя, с което този участник е отстранен от участие на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП-отм.. Настоящият състав споделя изводите на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на пределите, в които се осъществява контрола за законосъобразност. Не се оспорва от касатора, че неговото предложение по отношение на критерия Срок за изпълнение, подпоказател Срок за изпълнение на СМР е с 20% по-благоприятен от средната стойност на останалите предложения, поради което правилно комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП-отм. е изискала обосновка на предложението по този критерий. Правилно КЗК е преценила, че решението относно приемането на представена от участник обосновка се приема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП-отм. и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да е било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП-отм.. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като обективни. Вярно е, че специални изисквания или ограничения възложителя не е заложил в предварителните условия, но това не означава, че безусловно следва да приема всяка обосновка по начина, по който е представена. Във всички случаи участникът следва в обосновката си да посочи редица доказателства относно предложения срок на доставка, които да позволят на възложителя да вземе информирано решение до степен на безусловна убеденост относно реалните възможности на изпълнителя. В случая обосновката във вида и съдържанието както е представена не е била в състояние да убеди, че е реално възможно изпълнение на предмета на поръчката за посочения срок. Неоснователно е възражението на касатора досежно наличието на основания за отстраняване на класирания на първо място участник "А. Б. И." ЕООД. Касаторът е бил отстранен законосъобразно и последвалото впоследствие класиране на други участници е неотносимо спрямо него, поради липсата или по-скоро поради отпаднал правен интерес. В тази насока практиката на съда до момента е непротиворечива и не са налице основания за промяната й. При извършената проверка за приложението на материалния закон -ЗОП-отм. както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения. Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник. Изводите на КЗК по съществото на спора са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбата доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП-отм., Върховният административен съд - Четвърто отделение,