Решение № 17135 от 23.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3673/2011 г.

Решение № 17135 от 23.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3673/2011 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" - МВР срещу решение № 4465/29.12.2010 г. по адм. дело № 5075/2010 г. на Административен съд - София град (АССГ). По доводи за неправилност на съдебния акт поради наличие на касационните основания, визирани в чл. 208, т. 3, предл. първо и трето АПК, се претендира неговата отмяна. Касаторът поддържа, че са налице визираните в закона предпоставки за издаване на оспорената заповед, т. к. нормата чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ е императивна и в закона не са предвидени изключения от правилото по чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, поради което органът не разполага с дискреция да прецени дали да издаде заповед за отнемане на правото на постоянно пребиваване по отношение на чужденец, който е отсъствал от територията на страната, респ. на друга държава - членка на ЕС, повече от 12 месеца. Позовава се на чл. 9, § 2 от Директива 2003/109/ЕО на Съвета и навежда довод за липса на особени причини и извънредни обстоятелства, при наличието на които би могло да се предвиди отсъствието над дванадесет месеца да не поражда отнемане или загуба на статута. Ответникът по касационната жалба - Гюнал Фехим, гражданин на Турция, не ангажира становище. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба поради допуснато от решаващия съд нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в законния срок, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалване. Разгледана по същество, жалбата е основателна. С обжалваното решение АССГ е отменил заповед № ЗДМ-218/03.06.2010 г. на ВНД директора на Дирекция "Миграция", с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ е отнето правото на постоянно пребиваване в Република България на Гюнал Фехим (GUNAL FEHIM), гражданин на Република Турция поради това, че не е пребивавал на територията на Република България или друга държава - членка на Европейския съюз за период от 12 последователни месеца (12.10.2006 г. - 26.07.2008 г). За да постанови този резултат, съдът е приел, че във връзка с подадено от Гюнал Фехим заявление за издаване на разрешение за постоянно пребиване на чужденец в Република България с вх. № 209/26.04.2010 г., при извършената справка в информационните масиви е установено, че заявителят не е пребивавал на територията на страната или друга страна - членка на ЕС за периода от 12.10.2006 г. - 26.07.2008 г. Съгласно представената по делото справка, издадена от Болница за диагностика и лечение на белодробни болести и гръдна хирургия, гр. Измир, съпругата на жалбоподателя е била на прегледи и е провеждала лечение с различно времетраене в рамките на периода 19.01.2006 г. - 22.11.2008 г. При тези данни съдът е приел, че оспорената заповед е издадена в нарушение на материалния закон. Счел е, че действащият режим по чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ следва да намери приложение спрямо факти, настъпили след 1.01.2007 г. - датата на присъединяване на Република България към ЕС. При това положение и с оглед изключеното от релевантния период време на болничния престой на съпругата на жалбоподателя, съдът е мотивирал извод, че не е изпълнено изискването по чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за издаване на оспорената заповед - отсъствие от страната, респ. друга страна - членка на ЕС, за период от 12 последователни месеца. Решението е неправилно. Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, в приложимата редакция, отнемане на правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България или друга държава - членка на Европейския съюз, за период 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8 и членовете на семействата им по смисъла на § 1, т. 1 от допълнителните разпоредби. С чл. 9, § 1, т. 1 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета е предвидено, че дългосрочно пребиваващият губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ в случай на отсъствие от територията на Общността за период от дванадесет последователни месеца. В § 2 от същия чл. се сочи, че чрез дерогация от § 1, б. "в", поради особени причини или поради извънредни обстоятелства държавите-членки могат да предвидят отсъствия над дванадесет последователни месеца да не са причина за отнемане или загуба на статута. С оглед цитираните разпоредби, в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, административният орган действа в условията на обвързана компетентност. След като по преписката е установено по надлежен ред, че жалбоподателят е отсъствал от територията на страната, респ. на друга страна-членка на ЕС повече от 12 последователни месеца, касаторът е приложил предвидената с разпоредбата принудителна административна мярка (ПАМ). Основателен е и доводът му, че в случая не са налице особени причини или извънредни обстоятелства по смисъла на чл. 9, § 2 от Директива 2003/109/ ЕО, които да осуетят отнемане на статута на постоянно пребиваващ на гражданина на Република Турция Гюнал Фехим. Оказаната медицинска помощ на съпругата на жалбоподателя, с оглед установения вид и период на осъществяване, няма характер на особена причина, респ. не сочи на извънредно обстоятелство, което обективно да препятства изпълнението на изискването да не отсъства повече от 12 последователни месеца от територията на страната. Общностната норма предоставя право на всяка държава - членка да прецени дали ще предвиди възможност за дерогация на правилото за отнемане на дългосрочен статут на чужденеца при отсъствие повече от 12 месеца, като при въвеждането на изискванията й в националния закон (§ 40 ПЗР на ЗИД ЗЧРБ) такова изключение не е регламентирано. При това положение, изводът на съда за липса на фактическата предпоставка по чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ за налагане на оспорената ограничителна мярка по отношение на Гюнал Фехим е неправилен. Неправилно съдът при преценка на периода на отсъствието му от страната е зачел времето на лечение на съпругата му, както и времето от началото на фактическото му отсъствие до приемането на Р България за чл. на ЕС. Както вече се посочи, в законовата разпоредба не е предвидена такава хипотеза, а за преценката налице ли са изискванията за прилагане на ПАМ е ирелевантно дали Република България е чл. на ЕС към началния момент на отсъствие на лицето от страната. Същевременно с оглед разпоредбата на чл. 54 Правилника за прилагане на ЗЧРБ (ППЗЧРБ, отм., бр. 51 от 5.07.2011 г., в сила 5.07.2011 г.), при отнемане или отказ за предоставяне право на пребиваване в Република България, при отказ за продължаване на срока за пребиваване в Република България и при налагането на ПАМ по чл. 39, т. 2 ЗЧРБ, компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Република България, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Аналогично е предписанието и на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. В тази насока следва да бъдат споделени изводите на решаващия съд, че разпоредбата на чл. 54 ППЗЧРБ има императивен характер и при наличие на посочено в хипотезите й обстоятелство, административният орган е длъжен да го обсъди, поради което подобно произнасяне съставлява задължителен елемент от мотивите на акта, респ. необсъждането му представлява нарушение на административнопроизводствените правила при налагане на мярката. Доколкото тази преценка е свързана със спазването на правата на човека и основните свободи (чл. 8 ЕКПЧОС), което се съблюдава и при налагане на ПАМ при условия на обвързана компетентност, административният орган следва да изложи съображения по всички релевирани от адресата доводи и възражения, а съдът - да провери законосъобразността на преценката му. В контекста на изложеното, в нарушение на чл. 152, ал. 4 и чл. 171, ал. 4 АПК, решаващият състав не е изискал административната преписка, въпреки че от материалите по делото е видно, че не е приложено в цялост становището на Началник група "Миграция" при ОДМВР - Търговище, а само първата страница от него (л. 41). Изложените съображения в становището са от значение за преценка на приложението на чл. 54 ППЗЧРБ и мотивираността на административния акт, предвид ТР № 16/75 г. на ОСГК на ВС. Изложеното налага извод, че при разглеждане на делото е допуснато и нарушение на съдопроизводствените правила, вследствие на което спорът е останал неизяснен откъм фактическа страна. С оглед забраната за нова фактически установявания, съгласно чл. 220 АПК, обжалваното решение следва да бъде отменено, а делото - върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд, който да събере описаното доказателство, като обсъди и вече представените такива от значение за законосъобразността на обжалваната заповед. Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1-ва АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,