Решение № 16493 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12823/2012 г.

Решение № 16493 от 20.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12823/2012 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД /"БТК" АД/ със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, "Хермес Парк - София", сграда, А, против решение № 1098 от 2.10.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка № КЗК-833/2012 г., с което се оставя без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД-02-14-1922/27.07.2012 г. на Главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор на обществена фиксирана телефонна мрежа и предоставяне на гласова телефонна услуга за нуждите на министерство на регионалното развитие и благоустройството" открита с Решение № РД-02-14-1922/27.07.2012 г. на възложителя. В допълнително представено уточнение към жалбата се излагат доводи за неправилност на решението с искане за отмяната му по съображения за нарушение на административнопроцесуалните правила. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответната страна - Министерство на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Терзийска, оспорва касационната жалба и моли настоящия състав да остави в сила решението на КЗК. Заинтересована страна "Мобилтел" АД - София, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Митрева, оспорва касационната жалба и моли да бъде оставена без уважение, като настоящия състав да остави в сила решението на КЗК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима като подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на настоящия касатор против Решение № РД-02-14-1922/27.07.2012 г. на Главния секретар на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор на обществена фиксирана телефонна мрежа и предоставяне на гласова телефонна услуга за нуждите на министерство на регионалното развитие и благоустройството" открита с Решение № РД -02-14-1922/27.07.2012 г. на възложителя. За да отхвърли така подадената жалба, КЗК е приела за неоснователни твърденията за нарушение на материалния закон - чл. 71, ал. 1 от ЗОП. По наведените доводи в жалбата си пред КЗК с вх. № ВХР-1625/8.08.2012 г. жалбоподателят излага твърдения, че след извършено от него преизчисление по методиката за оценка, при прилагане на конкретни предложени цени, е установил че класирането следва да бъде различно от посоченото в акта за класиране. КЗК е приел, че направеното оценяване е в съответствие с изискванията на закона, така и в съответствие с предварително одобрените правила на конкретната обществена поръчка. Наведено е твърдение за допуснато процесуално нарушение от КЗК, изразяващо се в необсъждане на доводите, допълнително изложени от жалбоподателя с подаденото писмо с вх. № към КЗК-833/29.08.2012 г. в деловодството на административния орган. В него жалбоподателят е навел твърдение относно незаконосъобразността на обжалвания административен акт като сочи, че услугите които са посочени в процедурата на МРРБ са част от действащ договор за фиксирани услуги с възложител, като е приложен договор РД-02-30-6/10.02.2012 г. между "БТК" АД и МРРБ, който включва и достъп до интернет по ADSL технологии. По така заявеното ново твърдение административният орган е приел, че не дължи произнасяне по него поради подаването на цитираното по-горе писмо след изтичането на 10-дневния преклузивен срок, който в разглеждания случай е изтекъл на 6.08.2012 г. По тези съображения жалбата е оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно. Пред настоящата инстанция се преповтарят възраженията, изложени в жалбата пред КЗК. Поддържаните доводи са неоснователни. По отношение на първото възражение изложено в касационната жалба за неправилно приложение на разпоредбата на чл. 122а, ал. 1 от ЗОП същото не се споделя от настоящия състав. Съгласно чл. 121, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 122а, ал. 1 ЗОП, работен екип от администрацията на КЗК извършва проучване на обстоятелствата по жалбата. От тези текстове следва изводът, че допълнителни доводи, възражения или оплаквания не могат да се правят и КЗК дължи произнасяне само по заявените такива в първоначалната жалба, а не извън нея в допълнителни жалби, писмени становища, писмени бележки или писмени защити, защото те безспорно са направени след срока по чл. 120, ал. 5 от ЗОП и са преклудирани. С последното 24-то изменение и допълнение на ЗОП, обн. в ДВ, бр. 33 от 27 април 2012 г., този въпрос е разрешен по законодателен ред - проучват се само обстоятелствата по подадената в срок жалба и КЗК следва да разглежда само заявените в жалбата оплаквания, а не допълнителни такива. Затова правилно КЗК не е обсъдила направените допълнителни възражения, а такива не могат да бъдат обсъждани направо и за пръв път едва от ВАС. Първо, защото недопустимо страните се лишават от една инстанция предвид факта, че съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно, а отделно от това, съгласно чл. 122е, ал. 3 от ЗОП след изменението в ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г., ВАС действа по правилата на Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, тоест по правилата за касационното производство: чл. 208 - 228 от АПК, а касационната инстанция е инстанция по правото, а не по фактите. Това означава в обжалвания акт да има изложени мотиви по същността на спора, на които съдът да извърши контрол за законосъобразност, а не за пръв път да развива такива. Следва да се отбележи, че производството във връзка с осъществяване на този контрол е уредено в глава единадесета от специалния закон, като нормата на чл. 122з ЗОП препраща към разпоредбите на АПК само за неуредените въпроси. Обектът на изследване в производството и свързаните с него, фактическо установяване и правен анализ, са конкретизирани с нормата на чл. 122а, ал. 1 ЗОП, като се свежда се до обстоятелствата по жалбата, подадена в срока по чл. 120, ал. 5 от с. з. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да се запознаят със събраните по преписката доказателства и да представят допълнително такива, но най-късно в деня преди провеждане на заседанието за разглеждане на жалбата /чл. 122а ЗОП/. Откритото заседание на комисията се насрочва след приключване на проучването съгласно чл. 122б, ал. 1 от закона. С изясняването на обстоятелствата по жалбата се дава възможност на страните за становища, след което заседанието се закрива - чл. 122в, ал. 7 и ал. 8 ЗОП. Подробната регламентация на производството сочи, че предметът на изследване в него е тясно свързан с доводите на страната, обективирани в първоначално подадената жалба. По изложените съображения съдът приема, че правилно комисията е отказала обсъждане на допълнителните твърдения на жалбоподателя за допуснати нарушения, както и събирането на нови доказателства, наведени и представени съответно след изтичане на преклузивните срокове по чл. 120, ал. 5 и чл. 122а ЗОП, а оттам и че не са налице сочените от касатора нарушения на процесуални правила при постановяване на решението на КЗК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,