Решение № 6708 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9726/2017 г.

Решение № 6708 от 7.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9726/2017 г., III о., докладчик съдията Албена Радославова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от Общински съвет-Русе срещу решение № 25 от 28.07.2017 г., постановено по адм. д. № 170/2017 г. по описа на Административен съд – Русе. Касаторът твърди недопустимост, евентуално-неправилност на решението поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Срещу същото съдебно решение е предявена касационна жалба и от конституираната като заинтересована страна в производството пред АС-Русе "Адакс Рибчеви" ЕООД, ЕИК ********* със седалище: гр. Русе. Този касационен жалбоподател твърди неправилност на атакувания от него съдебен акт на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли съдебното решение да бъде отменено и, вместо него, ВАС да постанови друго по съществото на спора, с което да отхвърли оспорването на областния управител срещу Решение № 78 по Протокол № 4/21.01.2016 г. на Общински съвет – Русе.

Касационният жалбоподател, Общински съвет-Русе, редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия по делото е депозирана писмена молба с множество приложени към нея доказателства, входирана в деловодството на ВАС на 22.02.2018 г., с която този касатор заявява, че на основание чл. 214, ал. 1 от АПК оттегля касационната си жалба поради отпадане на предмета на атакувания от областния управител акт на общинския съвет.

Касационният жалбоподател, "Адакс – Рибчеви" ЕООД-гр. Русе, редовно призован, не изпраща представител и не депозира писмени бележки по същество.

Ответникът, Областният управител на област - Русе, редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия по делото са постъпили писмени отговори на двете касационни жалби с подробно развити в тях съображения за неснователност на жалбите, съответно – за правилност на атакуваното с тях съдебно решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за оставяне без разглеждане касационната жалба на ОбС-Русе поради оттеглянето й, съответно – за неоснователност на касационната жалба на втория касатор – "Адакс – Рибчеви" ЕООД-гр. Русе.

В проведеното по делото съдебно заседание и след докладване на молбата на касационния жалбоподател, Общински съвет-Русе, за оттегляне на касационната му жалба, ВАС, трето отделение с Протоколно определение от 10.12.2018 г. и на основание чл. 214 във вр. с чл. 215, т. 5 от АПК е оставил без разглеждане касационната жалба на ОбС-Русе срещу съдебното решение на АС-Русе, предмет на касационна проверка, и е прекратил производството по адм. д. № 9726/2017 г. по описа на ВАС по отношение на този касационен жалбоподател.

Производството продължава по касационната жалба на "Адакс – Рибчеви" ЕООД-гр. Русе, която като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт, подлежащ на обжалване, и в срока по чл. 211 от АПК, е допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

Производството пред Административен съд - Русе е образувано по оспорване на областния управител на област-Русе срещу Решение № 78 по Протокол № 4 от 21.01.2016 г. на Общински съвет – Русе, което е със следното съдържание:

На основание чл. 21, ал. 2 във вр. с чл. 21, ал. 1, т. 8 от ЗМСМА във вр. с чл. 34, ал. 3 и чл. 39, ал. 4 от ЗОС във вр. с чл. 6, ал. 4, т. 1, ал. 5 и и чл. 44, ал. 4 от Наредба № 1 на ОбС-Русе

1. Дава съгласие кметът на община – Русе да придобие собственост чрез дарение на "Модулна газстанция с обслужващ павилион – 6 кв. м.", находяща се в част от имот- публична общинска собственост с класификатор 63427.7.754 по КК и КР на гр. Русе, целият с площ от 34 429 кв. м., находящ с в гр. Русе, кв. "Здравец", ул. "Чипровци".

1. Дава съгласие да се учреди безвъзмездно право на ползване на "Адакс- Рибчеви" ООД за срок от 5 /пет/ години върху "Модулна газстанция с обслужващ павилион – 6 кв. м.", находяща се в част от имот-публична общинска собственост с класификатор 63427.7.754 по КК и КР на гр. Русе, целият с площ от 34 429 кв. м., находящ с в гр. Русе, кв. "Здравец", ул. "Чипровци".

По това оспорване е образувано адм. д. № 68/2016 г. по описа на АС-Русе, приключило с Решение № 11/11.04.2016 г., с което оспореното решение на общинския съвет е отменено. По касационна жалба срещу първоинстанционното съдебно решение е образувано адм. д. № 6317/19.05.2017 г. по описа на ВАС, с което решението на АС-Русе е отменено поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на съдопроизводствените правила и делото е върнато за ново произнасяне от друг състав на АС-Русе при изпълнение дадените му от ВАС указания по тълкуването и прилагането на закона.

Именно по повод това повторно разглеждане на делото е образувано адм. д. № 170/2017 г. по описа на АС-Русе, приключило с атакуваното в настоящото съдебно производство Решение № 25 от 28.07.2017 г.

С обжалваното пред ВАС съдебно решение административният съд е отменил изцяло по оспорване на областния управител на област-Русе Решение № 78 по Протокол № 4 от 21.01.2016 г. на Общински съвет – Русе.

За да стигне до този правен резултат, съдът е заключил, че е сезиран с допустимо оспорване, доколкото областният управител е върнал решението за ново обсъждане от ОбС-Русе по реда на чл. 45, ал. 4, предл. първо от ЗМСМА, но, тъй като такова обсъждане от общинския съвет не е проведено в срок, областният управител е упражнил правото си по чл. 45, ал. 8 от ЗМСМА да атакува решението на общинския съвет пред административния съд.

АС-Русе е приел, че атакуваното решение на общински съвет – Русе, макар постановено от компетентен по закон орган и при спазване на изискуемата процедура за приемането му /надлежно свикване за заседанието на общинския съвет, наличие на изискуем кворум и мнозинство, наличие на всички изискуеми реквизити по чл. 59 от АПК/, е незаконосъобразно като издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона.

Според административния съд даденото в т. 1 от акта на общинския съвет съгласие, предвид текста на т. 2 от същия, не се отнася до договор за дарение /вкл. и до дарение на обременен с тежести имот/, а съставлява съгласие за сключване на двустранен ненаименован възмезден договор, в който и двете страни по сделката поемат насрещни задължения – "Адакс- Рибчеви" ЕООД се задължава да прехвърли на община – Русе правото на собственост върху "Модулна газстанция с обслужващ павилион-6 кв. м." срещу насрещното задължение на община–Русе да учреди в полза на прехвърлителя безвъзмедно право на ползване за срок от 5 години върху прехвърляния обект. След като волята на дарителя е не да прехвърли собствеността на вещта безвъзмездно по см. на чл. 225 от ЗЗД, а срещу учредяване право на ползване върху нея, даденото съгласие не е за дарение – от една страна, а от друга страна-учредява се право на ползване върху обект, който все още не е станал общинска собственост, което лишава волеизявлението по т. 2 от валиден предмет.

Отделно от гореизложеното АС-Русе е заключил, че целта на ненаименования двустранен възмезден договор е да заобиколи императивната разпоредба на чл. 8, ал. 4 от ЗОС, според която предоставянето под наем и разпореждането с имоти и вещи – общинска собственост се извършва чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, освен ако в закон не е предвидено друго, както и да заобиколи специалната разпоредба на чл. 39, ал. 1 от ЗОС, изискваща провеждането на търг или конкурс и при учредяването право на ползване върху общински имот. Съдът е приел, че с оспореното решение на ОбС-Русе се нарушава и разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от ЗОС, доколкото модулната газстанция е разположена върху имот- публична общинска собственост и учредяването право на ползване върху нея засяга и част от терена, върху която е разположена. Липсва правно основание за поставяне на тази газстанция върху имот, предназначен за други спортни нужди. Липсва и законовото изискване учреденото вещно право на ползване върху газстанцията /включително и върху терена, на който се намира тя/ да е в полза на обществеността, доколкото безвъзмездността на учреденото право е в полза на търговското дружество "Адакс- Рибчеви" ООД, а не в полза на русенската общественост.

Съдебното решение е частично неправилно.

Неправилно АС–Русе е разгледал съвместно т. 1 и т. 2 от оспореното решение, приемайки, че се дава съгласие за сключване не на две самостоятелни сделки, а на един двустранен ненаименован възмезден договор, обезсмислящ по различен начин както дарението като безвъзмездна по дефиниция сделка, така и безвъзмездното учредяване право на ползване върху непритежаван все още от общината имот. Според настоящият състав на ВАС волята на общинския съвет е била да се даде съгласие за сключване на две отделни сделки, като втората сделка е в зависимост и обусловеност от финализирането на първата.

Настоящата касационна инстанция намира, че неправилно АС-Русе е приел липса на предмет на т. 1 от оспореното решение. Макар да споделя развитите от АС-Русе съображения за това, че предмет на т. 1 от решението на общинския съвет не е строеж /още по-малко законен такъв/, а по-скоро преместваем обект, който вече не отговаря на издаденото разрешение за поставяне от 2000 г., то липсват законови пречки, ако тази модулна газстанция все още е собственост на дарителя, общинският съвет да даде своето съгласие кметът на общината да придобие чрез дарение този обект. Дали модулната газстанция е преместваем обект, т. е. движима вещ или строеж, е въпрос на форма, която следва да бъде спазена при сключване на бъдещата сделка за дарение и не се отразява на валидността и законосъобразността на даденото от общинския съвет предварително съгласие за сключването й. С оглед гореизложеното съдебното решение на АС-Русе в частта му, в която е уважено оспорването на областния управител на област – Русе срещу т. 1 от оспореното решение и същото е отменено в тази му част, се явява неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него ВАС, трето отделение следва да постанови друго такова по съществото на спора, с което да отхвърли оспорването на областния управител на област-Русе срещу т. 1 от Решение № 78 по Протокол № 4 от 21.01.2016 г. на Общински съвет – Русе.

Съдебното решение в частта му, в която е отменена т. 2 от оспореното решение на общинския съвет, като правилно следва да бъде оставено в сила.

Обосновано административният съд е стигнал до извода, че при неприключване на сделката по т. 1 от същия акт, недопустимо е да се прави волеизявление със съдържанието по т. 2, доколкото /при липсата на изрично поставено условия, че решението по т. 2 се приема само и доколкото е приключена сделката по т. 1/, сделката по т. 2 се явява без предмет. Правилен е и крайният извод на АС-Русе за това, че решението на ОбС-Русе в неговата т. 2 противоречи на материалния закон и целта на закона, тъй като предвижда безвъзмездно учредяване право на ползване на дарителя без провеждането на търг или публично оповестен конкурс. Не на последно място следва да бъде отбелязано, че решението на общинския съвет по т. 2 противоречи и на разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от ЗОС, забраняваща обременяването на имоти –публична общинска собственост с ограничени вещни права /доколкото правото на ползване върху модулната станция се простира и върху терена, върху който същата е поставена и/ или построена/, а специален закон не предвижда учредяване на вещно право на ползване в този случай. Нарушена е и разпоредбата на чл. 11, ал. 1 от ЗОС, тъй като безвъзмездното учредяване право на ползване не може да се приеме за такова в полза на обществеността на гр. Русе.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение