Решение № 5000 от 21.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9160/2016 г.

С оглед на представените по делото доказателства съдът правилно е приел, че оспорения административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на МРРБ (в релевантната към датата на издаване на решението редакция) Главна дирекция "Програмиране на регионалното развитие" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 - 2013 г. (ОП "РР"). Министърът на регионалното развитие и благоустройството е ръководител на администрацията, в рамките на чиято структура се намира управляващият орган (чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията). Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е посочено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Съгласно предвидената в закона възможност, със заповед № РД-02-14-1091 от 17.11.2014 г. министърът е оправомощил издателя на решението - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството за ръководител на УО на ОП "РР" 2007 - 2013 г. В акта са изложени фактическите и правни основания за издаването му (съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК), а в хода на процедурата по издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаването на решението е осигурена възможност на община В. да представи и изложи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Поради това изводите на първоинстанционния съд за липса на съществени нарушения на асминистративнопроизводствените правила се споделят и от настоящата инстанция.

Съгласно чл. 143 от Регламент № 1303/2013, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 Регламент № 1083/2006, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - община В. има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение на ръководителя на УО е установено наличието на нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Методологията, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2007 г. - 2013 г. следва да се приеме, че именно Методологията е актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Методологията е част от действащото законодателство при издаване на оспореното пред първата инстанция решение на УО. С изключение на Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията, тя е приета и е влязла в сила преди провеждане на обществената поръчка, за констатирани нарушения при която е наложена финансова корекция. Действително, както е посочил и първоинстанционният съд, към 2013 г. основните категории нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство в областта на обществените поръчки във връзка с провеждането на обществени поръчки на стойност, равна или по-висока от праговете по чл. 45а от ЗОП, са описани в Приложение № 3 от Методологията, като за тях са посочени препоръчителни размери на финансовите корекции. Приложение № 3 е заменено с Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията с нейното изменение, обнародвано в ДВ, бр. 52 от 2014 г. в сила от 24.06.2014 г. При постановяване на решението си обаче съдът не е съобразил разпоредбата на § 23 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) към Постановление № 162 на Министерския съвет от 17 юни 2014 г. за изменение и допълнение на Методологията , съгласно която, постановлението се прилага при извършване на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след влизането му в сила. В настоящия случай от докладна записка изх. № 99-00-6-4380 от 12.03.2016 г. се установява, че писмото за регистриране на сигнала за нередност след осъществен последващ контрол е постъпило в Министерството на регионалното развитие и благоустройството с вх. № 99-00-6-4380 от 12.12.2015 г. Тоест - нарушенията, за които на община В. е определена финансова корекция, са открити след влизане в сила на изменението и допълнението на Методологията с Постановление № 162 на Министерския съвет от 17 юни 2014 г. Поради това правилно при квалифицирането им като нередности органът се е позовал на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Противно на посоченото от първоинстанционния съд аргумент в подкрепа на приложимостта на Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията може да бъде извлечен и от т. 3 от диспозитива на Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 26 май 2016 г. по съединени дела J. N., С-260/14 и J. B., С-261/14, ECLI: EU: C: 2016:360, според която "Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба, което е компетентна да провери запитващата юрисдикция, отчитайки всички релевантни обстоятелства, разглеждани в главното производство". Новата правна уредба не може да бъде пренебрегната при тълкуване на правните институти, които първи път са цялостно и детайлно регламентирани на ниво закон със приемането на ЗЕСЕСИФ, защото са по повод обществени отношения, съществували и преди. Ето защо изложените от първоинстанционния съд съображения за незаконосъобразност на решението на УО поради неправилно посочване на основанието за налагане на корекцията, а именно нарушения квалифицирани като нередности по Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, са неправилни.

Като основание за налагане на корекцията от УО в настоящия случай са констатирани нарушения обособени в две групи: - "неспазване на сроковете за получаване на оферти" в резултат на нарушение на чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което е предвидена финансова корекция от 5 % и "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие" в резултат на нарушение на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по засегнатите договори. Предвид принципа за некумулиране на корекции по чл. 10, ал. 3 от Методологията на община В. е определена финансова корекция от 25 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по договор № BG 161 PO001/1.4-09/2012/006-U-42 от 23.10.2015 г., договор № BG 161РО001/1.4-09/2012/006-U-43 от 23.10.2015 г. договор № BG161 РО00 1/1.4-09/2012/006-U-44 от 23.10.2015 г., договор № BG 161PO001/1.4-09/2012/006-U-45 от 23.10.2015 г., договор № BG 161P00O1/1.4-09/2012/006-U-46 от 23.10.2015 г., договор № BG 161РО001/1.4-09/2012/006-U-47 от 23.10.2015 г., договор № BG 161РО001/1.4-09/2012/006-U-48 от 23.10.2015 г., договор № BG 161PО001/1.4-09/2012/006-U-49 от 23.10.2015 г. и договор № BG 161PO001/1.4-09/2012/006-U-50 от 23.10.2015 г., за които е посочено, че не следва да се верифицират в окончателното искане за плащане от община В..

По отношение на констатацията за "неспазване на сроковете за получаване на оферти" в резултат на нарушение на чл. 64, ал. 3 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, съдът намира следното:

Съгласно чл. 64, ал. 3 ЗОП регламентираните по ал. 1 срокове могат се намалят с 5 дни, ако "възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен Интернет адрес, на който тя може да бъде намерена". От доказателствата по делото се установява, че възложителят е поставил изискване към участниците за закупуване на документацията. С оглед на така визираното изискване предоставеният достъп до документацията на електронния адрес на възложителя се явява непълен, ограничен, а извършеното намаление на срока за подаване на оферти с 5 дни, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП , не съответства на фактическия състав на правната норма. Необходимостта от закупуване на документацията ограничава смисъла на изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да ги закупи фактически, т. е. да отдели ресурс, за да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите - този, получен не по електронен път, а чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място, време и цена. Неосигуряването на пълен достъп до документите по електронен път прави незаконосъобразно извършеното от община В. намаление на срока за получаване на офертите с 5 дни. Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП значи нарушение и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП , защото нарушава принципите на публичност и прозрачност, на свободна и лоялна конкуренция. Действително обществената поръчка е под праговете на чл. 45а, ал. 2, т. 7, б. а от ЗОП (в приложимата редакция), но установените в чл. 7 от Директива 2004/18 прагове на обществените поръчки нямат отношение към нанасянето или възможност от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза. Не стойността на обществената поръчка обуславя вредата или възможността за вреда, а фактът, че за съответната обществена поръчка са използвани или се иска да бъдат използвани средства на Съюза, без да са спазени всички относими разпоредби на правото на Съюза или на свързаното с него национално законодателство. Предвид изложеното, по отношение на посочената констатация е налице и вторият елемент на фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ тя да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това значи, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това доказването на твърдяното нарушение обосновава извод и за наличие на възможност за нанасяне на вреда на бюджета на Съюза.

Поради това крайният извод на първоинстанционният съд за незаконосъобразност на решение № РД-02-36-210 от 15.03.2016 г., в частта относно установеното нарушение на чл. 64, ал. 3 вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, е неправилен.

По отношение на констатацията за "недостатъчен срок за потенциалните участници/кандидати да получат документацията за участие" в резултат на нарушение на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, съдът намира следното:

Съгласно чл. 28, ал. 6 от ЗОП , редакция към датата на провеждане на процесните процедура, между срока за закупуване или получаване на документацията и срока за получаване на офертите следва да има десет дни. Видно от доказателствата по делото този срок е спазен от община В. - срокът за закупуване на документацията за участие е бил до 10.05.2013 г., а срокът за получаване на офертите до 20.05.2013 г. Следователно не е налице приетото от органа нарушение на чл. 28, ал. 6 от ЗОП , редакция към датата на провеждане на процедурата. За да обоснове наличието на това нарушение органът е приел, че е налице недостатъчен срок за потенциалните кандидати да получат документацията. Но редакцията на ЗОП, към датата на провеждане на процедурата, не съдържа разпоредба, която да определя кой срок е достатъчен и кой не е. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на ЗОП с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на Приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, определен, без да бъде използвано което и да е от намаленията по чл. 64, ал. 3 ЗОП . Следователно, извършеното от община В. законосъобразно намаление на срока по чл. 64, ал. 3 ЗОП със седем дни и спазването на изискването на чл. 28, ал. 6 от ЗОП , редакция към датата на провеждане на процедурата, я поставят обективно в хипотеза на недостатъчен срок по смисъла на т. 4. Това значи, че без да се счита незаконосъобразното намаление на срока с пет дни, поради въведеното изискване за закупуване на документацията, само при отчитане на законосъобразното намаление на срока и законовото изискване за срок от десет дни между получаването на документите и на офертите, община В. е в нарушение съгласно т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, защото не е осигурила достатъчен срок за получаване на документацията. Това обаче не е в нарушение на действащата към датата на провеждане на процедурата законова уредба. Изложеното води до извод, че не е налице елемент на фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. с чл. 6, ал. 1 във вр. с чл. 2, т. 1 от Методологията, а именно действие на община В., в нарушение на правото на Съюза, както и негово действие в нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза. С оглед обаче националното законодателство, установяващо отклонение с финансов ефект, без да е налице нарушение на ЗОП , на основание чл. 10, ал. 6, т. 1 от Методологията финансовата корекция не следва да е за сметка на община В.. Предвид посоченото, изследването на последния елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението, се явява безпредметно. Изводът на съда за незаконосъобразност на решение № РД-02-36-210 от 15.03.2016 г., в частта относно установеното нарушение на нарушение на чл. 28, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП , квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което е наложена финансова корекция от 25 % от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по процесните договори, е правилен като краен резултат.

За нарушението по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията органът е определил финансова корекция в размер на 5%, като е установил, че незаконосъобразното съкращаване на сроковете - от 29 на 24 дни, е равно на 17, 24 %. Съгласно посоченото в т. 3 Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, размерът на финансовата корекция може да бъде намален до 2%, когато се счита, че характерът и тежестта на нарушението не оправдават корекция от 5%. При определен от законодателя процентен показател на засегнатите от нарушението разходи е налице изрично предвидена възможност за органа да извърши преценка на размера на засягането при отчитане на естеството и сериозността на нарушението. Това значи, че в хипотезата на т. 3, при установено съкращаване на сроковете под 30%, органът трябва да извърши преценка за размера на финансовата корекция и да изложи мотиви защо приема съответния процент. Органът не е изложил мотиви защо счита, че точно 5% са приложимия в случая размер на финансовата корекция. Съдът не може вместо органа да преценява естеството и сериозността на нарушението, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размерът на корекцията. Липсата на мотиви препятства съдебния контрол за законосъобразност на решението на УО в тази част.

Неправилно е определена и основата, върху която следва да се изчислява финансовата корекция. Видно от приетия като доказателство по делото договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-09/2012 от 20.05.2013 г., сключен между община В. и УО на ОП "РР", за изпълнение на проект "Естетизация и модернизация на главни пешеходни зони и зони за обществен отдих на град В.", проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на съфинансиране от Европейския фонд за регионално развитие е 85 % от общите допустими разходи по проекта, 10% от тях са съфинансиране от националния бюджет и 5% са задължителен собствен финансов принос. В. от решение № РД-02-36-210 от 15.03.2016 г. на УО финансовата корекция е определена в процент от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по процесните договори. Това значи, че финансова корекция е определена не само върху допустимите разходи, финансирани от Европейския фонд за регионално развитие, но и върху допустимите разходи, финансирани от държавния бюджет и дори върху собствения принос на община В., защото финансирането на проекта, а с оглед на това и на процесните обществени поръчки е 85% от Европейския фонд за регионално развитие, 10% от националния бюджет и 5% собствен принос. В. от чл. 1, ал. 1 от ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове се установява и от разпоредите на чл. 2, 3 и 6 от ЗУСЕСИФ. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията възникващи по повод на националното съфинансиране на проектите, които получават безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Наред с това дефиницията на "нередност" - чл. 2