Решение № 6273 от 29.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3821/2015 г.

Решение № 6273 от 29.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3821/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Тимекс-БГ" ООД със седалище в град София против решение № 176 от 24.02.2015 г. по преписка № КЗК-88/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против решение № 4 от 14.01.2015 г. на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура. Въвеждат се доводи за необоснованост и противоречие на решението с материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованите страни: ДЗЗД "Архив инженеринг" и включените в него дружества - "Колбис-Международен трансфер" АД, РС-ТМ" ОО №, "Ройсволф България" АД, както и "Дайрект Сървизис" ООД не вземат отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се, че КЗК не е обсъдила изложените от конкурсната комисия съображения за неприемане на писмената обосновка в контекста на доводите на жалбоподателя. Счита за неправилен извода на органа по преразглеждане за правомерност на действията при допълнителното отваряне на седмата оферта. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Тимекс-БГ" ООД против решение № 4 от 14.01.2015 г. на председателя на управителния съвет на АПИ за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведена открита процедура. Направени са две групи възражения: първата е за допуснато нарушение на изискванията на чл. 70 ЗОП при обсъждане на представената от жалбоподателя писмена обосновка и отстраняването му в резултат на неприемането й. Втората е за допуснато съществено нарушение на правилата на ЗОП във връзка с допускане до участие на "Дайрект Сървизис" ООД, чиято оферта е отворена няколко месеца след отваряне на офертите на другите участници. От приложената преписка, КЗК е установила, че с решение № 23 от 28.02.2014 г., възложителят е открил процедура за избор на изпълнител по договор за организация и дигитализиране на наличния архив на проекти по Оперативна програма "Транспорт". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. Въведени са изисквания за предварителния подбор, в това число и за установяване на опит в изпълнение на минимум два договора за организиране и дигитализиране на архив, подготовка на електронен фонд на документите, сканиране, обработка и архивиране на документи. Избраният критерий за оценка е най-ниска предложена цена. След приключване на крайния срок за подаване на оферти, на комисията са предоставени шест оферти, отворени на 15.04.2014 г. На това заседание на помощния орган са извършени действията по чл. 68, ал. 4 ЗОП, с което е приключена публичната част от работата. На следващия ден е установено, че преди шестте оферти пред възложителя е постъпила офертата на "Дайрект Сървизис" ООД - на 14.04.2014 г. в 10.36 часа, която не е била предадена на комисията и съответно отворена едновременно с другите шест оферти. В така възникналата ситуация, възложителят е отправил запитване до АОП с три въпроса: съставлява ли това нарушение на законовите правила и подлежи ли на саниране; допустимо ли е да се отстрани, като се отвори офертата на второ публично заседание на комисията; налице ли е основание за прекратяване на процедурата и кое е то? АОП е дала становище по реда на чл. 19, ал. 2, т. 2 ЗОП, в която ясно е отговорила на въпросите. Пояснила е, че в резултат на пропуск на възложителя, е допуснато нарушение на закона, изразяващо се в обстоятелството, че е подадена в срок оферта, която не е отворена. Нарушението обаче не попада в обхвата на нарушения, водещи до прекратяване на процедурата по реда на чл. 39, ал. 1, т. 6 от закона. Счела е, че то може да се санира, като се проведе ново публично заседание за отваряне на тази оферта, след надлежно уведомяване на всички участници и осигуряване на възможност за присъствие на техни представители. Помощният орган е процедирал по този начин, като след проведеното ново заседание на 18.07.2014 г. за отваряне на офертата на "Дайрект Сървизис" ООД, процедурата е продължила по обичайния ред. След отваряне на ценовите предложения на допуснатите до този етап петима участника - на 12.12.2014 г., е изчислено, че предложената от жалбоподателя цена е с много повече от 20% по-ниска от средната цена на останалите участници. По отношение на него е предприета процедурата по чл. 70, ал. 1 ЗОП с изискване на писмена обосновка. Такава е представена в определения срок и разгледана на заседанието на 16.12.2014 г., обективирано в Протокол 3.1. По изложените съображения, обосновката не е приета и "Тимекс-БГ" ООД е отстранено от участие. Отстранен е още един участник, поради несъответствие на ценовото му предложение с предварително поставените изисквания. Класирани са останалите трима участника. Решенията на комисията са възприети от възложителя и обективирани в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП. При излагане на приетите за установени факти, КЗК в т. 5 изцяло е инкорпорирала в тях частта от протокол № 3.1 на помощния орган, където е описана и обсъдена писмената обосновка, а в т. 7 - цялата текстова част от писмената обосновка. Въз основа на тях е извела и правните си изводи. За да приеме липса на твърдяното нарушение при преценка на писмената обосновка, комисията е изложила три съобръжения: първото е, че в пределите на оперативната самостоятелност на комисията е дали да приеме или да отхвърли представена в срок писмена обосновка. Оперативната самостоятелност е ограничена с изискванията на някоя от хипотезите в чл. 70, ал. 2 ЗОП. Второто е, че се дължи анализ на обосновката и излагане на мотиви защо тя се приеме или се отхвърля. Третото е, че именно по този начин е процедирала конкурсната комисия, като е разгледала обосновката и се е мотивирала защо не приема сочените в нея обстоятелства за обективни. КЗК е посочила, че контролът й в тези случаи се ограничава само до изследване и проверка дали помощният орган е взел решение за отстраняване след обсъждане и анализ. Приела е, че в случая е налице и проверка на обосновката и анализ, поради което е счела възраженията на жалбоподателя за неоснователни. За такива е счела и възраженията във връзка с по-късното отваряне на офертата на "Дайрект Сървизис" ООД. За целта се е позовала на даденото от АОП становище на запитването на възложителя, както и на извършените последващи действия от конкурсната комисия, които изцяло са проведени в условията на прозрачност. Посочила е още, че с отварянето на офертата са защитени правата на дружеството, като участник в процедурата, без по никакъв начин да се засягат права на жалбоподателя. По тези съображения, органът по преразглеждане е приел жалбата изцяло за неоснователна и я е оставил без уважение, като е възложил в негова тежест разноските на възложителя. Така постановеното решение е неправилно в резултат на използван формален подход при установяване на фактите, довел до още по-формален подход при излагане на правните изводи относно твърдяните от жалбоподателя нарушения при обсъждането, преценката и отстраняването на писмената му обосновка. Видно от краткото описание на поръчката в раздел II. 1.5) от обявлението, в нея се включват различни дейности, описани обобщено, като: изработване на наръчник, съдържащ конкретни инструкции за класификация, съхранение, дигитализиране и индексиране на документите. Осъществяване на цялостен преглед на наличния архив на АПИ по ОПТ 2007-2013 г. и организация на подготовката му за дигитализиране. Сканиране и индексиране на документите по ОПТ и обучение на отговорните служители за работа със създадения архив. Тези дейности са предмет на техническото задание, Приложение № 1 към утвърдената конкурсна документация. Обемът и обхватът на дейностите в раздел II. 2.1) от обявлението е съдържанието на наръчника за конкретните процедури за физическо съхранение на отделните документи, тяхната класификация и разпределение по обекти; преглед и организация на документацията на АПИ по ОПТ, обхващаща 10000 класьора с документи; сканиране и индексиране на 3000 чертежа и 319709 страници и документация. Обучение на петима служители на агенцията. Във връзка с избрания оценителен критерий "най-ниска предложена цена", в документацията се съдържа образец на ценовата оферта - Приложение № 6 с изискване за задължително прилагане към нея на Приложение 6а - попълнена количествено-стойностна сметка (КСС). В нея дейностите са обособени в четири полета: Изработване на наръчник; Осъществяване на цялостен преглед на наличния архив; Сканиране и индексиране на документите по ОПТ - страници; Саниране и индексиране на документите по ОПТ - чертежи. В колоните към таблицата е вписана от възложителя бройката към всяка дейност. На участника е предоставено попълването на третата и четвъртата колони относно единичната цена и общата цена - и двете в лева и без ДДС. Под формата на забележка под таблицата са фиксирани максималните цени, които не могат да се надхвърлят. Част от конкурсната документация е и проектът на възлагателен договор, в чл. 2 от който е фиксиран срокът му за изпълнение на 6 месеца от деня на подписването му. Ценовото предложение на жалбоподателя е 132216.56 лева с приложена към него КСС, по която комисията не е открила несъответствия за разлика от ценовите оферти на други двама участника. Те са посочени в протокол № 3 и са им искани разяснения по реда на чл. 68, ал. 11 ЗОП. В КСС на жалбоподателя са вписани единичните и общи цени на фиксираните страници за осъществяване на цялостен преглед, на страниците и на чертежите, предназначени за сканиране и индексиране. Доколкото предложената цена от дружеството е била с повече от 20% по-ниска, от него е изискана писмена обосновка, представена в срок. Действията на конкурсната комисия във връзка с нея са извършени на заседанието й от 16.12.2014 г. и описани в Протокол № 3.1. Безспорно е, че приемането или отхвърлянето на обосновката е в обхвата на оперативната самостоятелност на помощния орган. Контролът за законосъобразност в тези случаи се съсредоточава върху действията на комисията в съответната процедура - доколко е обсъдена и преценена писмената обосновка с изложените в нея обстоятелства, извършен ли е не какъвто и да е, а адекватен анализ на тези обстоятелства и от там обоснован ли е синтезираният извод за приемането или отхвърлянето й. Проверката в процедурата по обжалване се извършва на базата на действията и изводите, вписани в протокола от проведеното заседание, но отнесени към съдържанието на писмената обосновка с нейната специфика и конкретика, произтичащи от спецификата и конкретиката на самата обществена поръчка. Видно от данните, вписани в протокола, комисията е направила опит да опише накратко съдържанието на представената от жалбоподателя обосновка, позоваваща се на хипотезата на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. В тази връзка е посочила, че участникът се позовава на изпълнен договор за архива на ОП "Регионално развитие 2007-2013 г. със същия възложител, изброява изпълнените по него дейности съгласно техническото задание и представя в табличен вид планираните разходи по пера. На второ място в обем от три страници, той описва дейностите по настоящата обществена поръчка съгласно нейното техническо задание. В табличен вид отразява планираните разходи по пера и в крайна сметка се позовава на изключително благоприятни условия за предлаганата от него цена. При анализа на така описаната обосновка, помощният орган е приел на първо място, че реализираният предходен договор, на който се позовава участникът, представлява елемент от преценката за съответствие с условията по подбора и не е обективно обстоятелство по смисъла на чл. 70, ал. 2 ЗОП. На второ място е счел, че приложената в обосновката КСС е част от ценовото предложение и също не е относима към предложената ниска цена. На трето място е посочил, че съдържащата се разбивка по пера е неясна и неточна относно предвидените количества на отделните консумативи, поради факта, че за период от шест месеца е посочено количество от цифрата едно. На четвърто място е констатирал разлика от цели 44.79 лева между крайната цена в таблицата за разходите по пера и в общата цена за изпълнение на поръчката. Крайният извод в последния абзац от предпоследната страница на протокола е, че неяснотите не позволяват да се направи преценка относно обективността на направеното предложение. Счел е обосновката за немотивирана и е предложил дружеството за отстраняване. Съдържанието на протокола от заседанието на конкурсната комисия показва цялостна липса на задълбоченост, конкретика, отказ да се вникне в същността на обосновката и сочените в нея обективи обстоятелства да се преценяват в тяхната взаимна обвързаност. Поради това протоколираните действия по никакъв начин не покриват изискванията на утвърдилите се добри практики за действията на конкурсните комисии на етапа на чл. 70 ЗОП. Без да се навлиза в прерогативите на комисията и в обхвата на нейната специална компетентност при обсъждане на обосновката, следва само да се посочат очевидни обстоятелства по съдържанието й, които изцяло са убегнали от вниманието на помощния орган. В обосновката, участникът се е позовал на вече изпълнен договор, като благоприятно условие при образуване на цената, не поради факта, че с това е придобил професионален опит, а поради факта, вписан в първия абзац от стр. 5 на обосновката, че той служи при съставянето на "разчети за планираните разходи за настоящата обществена поръчка". С тази цел в таблицата на стр. 3 нагледно са представени планираните и вече извършени разходи по предходния договор, резпределени в шестте главни според съставителя групи разходи: работни заплати и осигуровки; разходи за канцеларски материали; разходи за копирна хартия; други разходи; непредвидени разходи и печалба. Във втората таблица вече разходите са показани от друг аспект - разпределени са по двете дейности: изпълнението на дейностите по обработка на класьорите и сканиране. От тази изходна база, участникът е извършил преценка на завишения брой дейности и обем на документи за обработка, изчислени процентно на 42%. Съобразил е и по-дългия период на договора - 6 месеца в сравнение с 4 месеца по предходния договор, което пряко рефлектира върху разходите за работни заплати и осигуровки. Обосновал е различието в сумата на непредвидените разходи и планираната печалба. Всичко това е изобразено и пояснено в таблицата на стр. 9. На основание на показаните предварителни разчети са доказани предложените цените в КСС, която наистина е приложение към ценовата оферта, но в обосновката е повторена, не като самостоятелен елемент от нея, а като производен резултат от таблицата с предварителните разчети. Така описаното цялостно съдържание на писмената обосновка би следвало да се подложи на анализ за изпълнение/неизпълнение на изискванията на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. Само на базата на действителен анализ на конкретните факти в конкретната обосновка, разгледани в тяхната цялост и взаимна връзка може да се мотивира извод дали да се приеме или да се отхвърли представена такава. Отразяването в протокола показва десезиране на помощния орган от това задължение, което само по себе си е довело до незаконосъобразно отстраняване на участника. Незаконосъобразността не е установена от КЗК, поради упражнения и от нея формален подход при преценката на действията на възложителя и комисията му на този етап от проведената процедура. Прави впечатление различния анализ при обсъждането на идентични доводи за допуснато нарушение по чл. 70 ЗОП в решението, обект на настояща проверка и решение № 209 от 11.03.2015 г. по преписка № КЗК-106/2015 г., оставено в сила с решение № 6087 от 27.05.2015 г. по адм. дело № 4143/2015 г. на ВАС, четвърто отделение. По тези съображения обжалваното решение на КЗК следва да се отмени и спорът се реши по същество. При решаването му, съдът изследва служебно обстоятелството относно евентуално сключване на възлагателния договор. В тази връзка констатира, че с определение № 151 от 12.02.2015 г. по преписката, КЗК е оставила без уважение искането на възложителя за допускане на предварително изпълнение. Определението на комисията е оставено в сила с определение № 2805 от 16.03.2015 г. по адм. дело № 2668/2015 г. на ВАС, четвърто отделение. Липсата на сключен договор предполага прилагане хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 - отмяна на решението на възложителя и връщането на преписката за продължаването й от последното законосъобразно действие. Това налага изследване на възражението на жалбоподателя за допуснати нарушения при отварянето и допускането до участие на "Дайрект Сървизис" ООД. Възражението е направено още в производството пред КЗК и обосновано е прието от нея за неоснователно. Доказателствата по приложената преписка показват, че при възложителя се води единен електронен входящ регистър на получените оферти. В него се описват: имената на подателите, рег. номер, съчетан с датата и часа на получаване; предмета на поръчката; данните за контакт на участника и начин на подаване. За последното са включени трите възможни начина (деловодство, по пощата и куриер). Офертата на "Дайрект Сървизис" ООД е описана в регистъра с пълно попълване на всички графи. Тя има най-малък номер в сравнение с останалите шест оферти, което съответства на факта, че е подадена най-рано - в 10.36 часа. С подаването на офертата, дружеството е станало участник в процедурата с равни права с всички останали оференти, без значение за причините, поради които офертата му не е достигнала до комисията преди провеждане на първото заседание. Цитираните в касационната жалба решения на КЗК и на съда са във връзка с други хипотези, с факти, напълно различаващи се от фактите по настоящата преписка. Поради това и не могат да намерят приложение в конкретния случай. С неотварянето на офертата, комисията е допуснала съществено нарушение, което само по себе си би довело до незаконосъобразно финализиране на процедурата при условие, че не бъде отстранено в хода й. Поради това съществените въпроси, които са стояли пред възложителя са доколко е законосъобразно отстраняването на такова нарушение, респ. наличието му дали е основание за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП? Принципните отговори на двата въпроса се извличат от тълкуването и прилагането на закона, отчитащо факта, че подготовката, организацията, участието и провеждането на възлагателна процедура инкорпорира загуба на общественополезен труд и средства. Ето защо законодателят е предоставил правна възможност на възложителя и то в две свои разпоредби, съответстващи на два различни стадия на процедурата - чл. 36а, ал. 3 и чл. 121, ал. 8 да предприеме дължимите правни действия за отстраняване на констатирани процедурни нарушения. Единственото условие е, те да са отстраними, без това да промени условията, при които е проведена процедурата. Само в този случай, той има единствено законосъобразно поведение - да я прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 ЗОП. Отстраняването на допуснатото нарушение по отношение на "Дайрект Сървизис" ООД с нищо не променя условията на обявяване на процедурата. Поради това, единственото законосъобразно действие е офертата да бъде отворена и подложена на преценка при еднакви условия с останалите участници. Възражението на жалбоподателя в противния смисъл, подкрепено и от заключението на прокурора е неоснователно. При тези данни и правни изводи, съдът намира, че преписката следва да се върне на етапа на разглеждане на писмената обосновка, представена от "Тимекс-БГ" ООД. Разноски не се присъждат, тъй като не са поискани в касационното производство. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение