Решение № 10378 от 3.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6953/2018 г.

Решение № 10378 от 3.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6953/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на главния директор на главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конукрентноспособност" 2014-2020 срещу решение № 3096 от 10.05.2018 г. по адм. д. № 4060/2018 г. на Административен съд С.- град, с което е отменен акт на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 /ОПИК 2014-2020/ от 20.03.2018 г., с който е одобрен оценителен доклад за техническа и финансова оценка на проектните предложения по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-1.005 "Разработване на продуктови и производствени иновации", в частта, с която проектното предложение peг. № BG16RFOP002-1.005-0153 на "Можер" ООД, е класирано под № 37 в "Списък с резервни проектни предложения, по процедура BG16RFOP002-1.005 "Разработване на продуктови и производствени иновации", подредени по реда на тяхното класиране и съобразно категорията на кандидатите, които успешно са преминали оценяването, но за които не достига финансиране" и е върната преписката за действия по оценка и класиране на проектно предложение peг. № BG16RFOP002-1.005-0153 на "Можер" ООД, съобразно установените разходи за научноизследователска и развойна дейност в областта "Разходи за експериментални разработки" за 2015 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Счита, че решението е недопустимо, тъй като предмет на обжалване пред съда не е административен акт. ЗУСЕСИФ не предвижда издаването на нарочен акт за одобряване на доклада. Одобрението чрез подпис на оценителния доклад е действие/ акт на ръководителя на УО, което не е индивидуален административен акт, а е предпоставка за издаване на различни административни актове, включително по чл. 38 ЗУСЕСИФ - решение за отказ. Член 27, ал. 4, изречение първо от закона, изрично посочва, че не подлежат на самостоятелно оспорване действията в производството по предоставяне на БФП, каквито се явяват действията по одобряване на оценителния доклад и публикуване на списъка с резервните предложения. Правомощието на УО е да одобри предложението (оценителния доклад) на оценителната комисия или когато прецени, че в процедурата са допуснати нарушения да го върне (чл. 36, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗУСЕСИФ). Излага доводи, че съдът не е възприел правилно фактическите обстоятелства. Неправилно съдът е приел, че справката за научноизследователска и развойна дейност за 2016 г. е представена два пъти - за 2015 и 2016 г. Представена е Справка за научноизследователска и развойна дейност само за 2016 г. - по т. 17 и 18 от Формуляра за кандидатстване - веднъж като справка за иновационната дейност на предприятието и веднъж като справка за научно изследователската и развойна дейност на предприятието. Съдът не отчел незадължителния характер на документа и че от съдържащата се информация във формуляра за кандидатстване няма данни за липсващ документ, който да се изисква от оценителната комисия. Възможно е кандидатът да няма за всичките три години научноизследователска и развойна дейност. Оценителната комисия няма задължение да изследва дали кандидатът е извършвал такава дейност през трите посочени години и служебно да проверява налице ли е такава информация в други административни органи. В конкретния случай, не е описана справка за научноизследователска и развойна дейност за 2015 г. и не е прикачена към проектното предложение, поради което оценителната комисия не може да установи липсата й. Ответната страна е представила писмен отговор. Сочи, че към документите за кандидатстване не е приложена справка за научноизследователска и развойна дейност (НИРД) за 2015 г. - тя е подадена в НСИ (като част от Годишния отчет за дейността по чл. 20, ал. 4 от Закона за статистиката). Поради техническа грешка е представена двукратно справката за 2016 г. От съдържанието на конкурсното предложение се вижда, че кандидатът твърди, че има извършени разходи за НИРД за 2015 г. В случая тази справка е подадена при друг орган и по силата на изрична разпоредба на закона е следвало да се изиска служебно от органа, а не да се предоставя от кандидата. Поради това допълнителното представяне на тази справка не може да се приеме за дописване на проектното предложени, какъвто би бил случаят с допълнителното представяне на Техническата спецификация и Сравнителния анализ, които са и единствените документи, за които изрично е посочено, че не може да бъдат допълнително изисквани от кандидата. На стр. 62 от Условията за кандидатстване е записано, че в случай че справката е посочена в т. 11 от Формуляра за кандидатстване и документът не е представен, същият ще бъде допълнително изискван от Оценителната комисия. В т. 11 от Формуляра, кандидатът е посочил "Справка за научноизследователска и развойна дейност" като вид документ (т. е. изискването съгласно Условията за кандидатстване, така както е формулирано, е изпълнено). В описанието по т. 12, подточка 18, кандидатът ясно е посочил, че прилага: "Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015 и 2016 г. ", същевременно е прикачил Справка за НИРД за 2016 г. Съдът е констатирал, че кандидатът е посочил точен размер на разходите на НИРД за 2015 г. В Приложение Е изрично е записано, че при несъответствие между данните представени в електронните таблици и официално представените пред НСИ отчети, оценителната комисия ще коригира служебно данните, съгласно стойностите в официалните отчети на компанията. Следователно, за да коригира служебно данните за 2015 г., комисията трябва да установи несъответствие между данните в таблицата и официално представената пред НСИ справка за НИРД за 2015 г. Счита за неоснователни доводите, че задължението за изискване на липсващи документи е само за задължителни такива. Съдът е констатирал, че на основание "т. 7.1.2.2.7 и т. 7.1.22.8 от Вътрешните правила за работа на оценителната комисия, комисията има задължение, при констатиране липса на посочени от кандидата документи или друга нередовност, свързана с изискуемите документи, за извършването на правилна и обективна оценка, да изиска предоставянето на посочени от кандидата документи". В закона, ПМС № 162 и Условията за кандидатстване не се прави разграничение между задължителни и незадължителни относно задължението за изискването им при липса. В Условията за кандидатстване няма ограничение за допълнително изискване и предоставяне на редица други документи, служещи като източник за техническа и финансова оценка ), т. е. се приема, че това не води до подобряване на качеството на проектното предложение, въпреки че наличието на тези документи служи за извършване на техническото оценяване. Ограничението за допълнително изискване и предоставяне на Справката, с оглед спазване на принципите по чл. 29, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, би следвало да бъде приложено за всички документи, които са предмет на оценка на административно съответствие и служат като източник за техническа и финансова оценка. От представения с жалбата Списък на проектните предложения, които не се допускат до техническа и финансова оценка по същата процедура е видно, че е имало кандидати, от които е била изискана допълнително разнородна информация, включително и аналогична на непоисканата от жалбоподателя пред съда (т. е. която е част от Годишния отчет за дейността/Годишния финансов отчет и служи за техническа и финансова оценка) Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 18.05.2018 г., в законоустановения срок, при връчено съобщение за решението на 15.05.2018 г. Разгледана по същество е основателна. Съдът приел, че правният спор, се заключва в това, дали в конкретния случай, са налице достатъчно данни, които ясно да формират волеизявление на кандидата, за наличието на Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2015, което да ангажира задължението на оценителната комисия, да установи липсата на документ или друга нередовност, по смисъла на т. 7.1.2.2.7 и т. 7.1.22.8 от Вътрешните правила за работа на оценителната комисия и екипа по договаряне при процедури за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020, т. е. дали административният орган е бил длъжен да я изиска от кандидата или да се снабди служебно с нея от органа. Изложил мотиви, че оценителната комисия има задължение, при констатиране липса на посочени от кандидата документи или друга нередовност, свързана с изискуемите документи да изиска предоставянето на посочени от кандидата документи, при спазване принципите на чл. 34, ал. 2, предложение последно от ЗУСЕСИФ Приел, че са налице данни от които да се направи извод за волеизявление на кандидата за наличие и представяне на справката, което обосновава извод за липса на документ или за нередовност в представените документи, който извод направил от следните факти: наличие на прикачена Справката за научноизследователска и развойна дейност за 2016 г. като такава за 2015 г.; посочването като приложен документ на справка за трите относими години 2014, 2015 и 2016 г., както и от съдържанието на Приложение Е, в съдържанието на Таблица 4, където е посочена информация за Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015 и 2016 г., видно от която, единствено за 2014 г. са посочени нулеви стойности. В Раздел I, посочените разходи за научноизследователска и развойна дейност по области на науката за 2015 г. са 2 хиляди лева, а за 2016 г. - са 3 хиляди лева. Направил извод, че справката за научноизследователска и развойна дейност за 2015 г. е следвало да бъде поискана, тъй като не съществуват категорични основания за прекратяване на производството по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, които не могат да бъдат преодолени с прилагането на института на чл. 34, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и са установени нередовности, които подлежат на отстраняване по реда на чл. 34, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Приел, че в подадения формуляр за кандидатстване в описанието по т. 12, подточка 18, кандидатът посочил, че прилага: "Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015 и 2016 г. " Използването на единствено или множествено число /справка/справки/ е нерелевантно за наличието на данните, които се искат в справката, поради което и не може да бъде споделен доводът на ответника, че прилагането само на една справка, не задължава комисията да прецени дали е налице несъответствие или нередовност във връзка с документите, по отношение на всички изискани и приложени документи, съгласно Условията, доколкото кандидата е посочил и трите релевантни години. Видно от приложеното уведомление за нередовност, е изисквана Справка за иновационната дейност на предприятието през периода 2014-2016 г., която е различна от Справката за научноизследователска и развойна дейност и се оценява отделно. Съдът приел, че се касае за пропуск /техническа грешка/, за представянето на Справка за научноизследователска и развойна дейностза 2015 г, в съответствие с данните в Приложение Е, в съдържанието на Таблица 4, където е посочена информация за Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015 и 2016 г., видно от която, единствено за 2014 г. са посочени нулеви стойности. Според съда, тези данни, ангажират оценителната комисия, да констатира нередовност, във връзка с липса на документ, съобразно Условията по процедурата, приета от УО, като в случай, че липсват официални данни които могат да се ползват служебно от Търговския регистър, тези документи и данни следва да се изискат от кандидата, на основание установените правила от административния орган по т. 24 "Списък на документите, които се подават на етап кандидатстване", б. с/ "Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015, 2016 г. -прикачена в ИСУН 2020" от Условия за кандидатстване, във връзка с т. 22 "Критерии и методика за оценка на проектните предложения"/, чрез представянето на официални справки от НСИ. Съдът върнал преписката на УО, за продължаване на административното производство, при спазване задължителните указания на съда за връщане на доклада, в оспорената част по реда на чл. 36, ал. 1, т. 2 на оценителната комисия, като съдът указал, че следва да се проведе оценяване и класиране на "Можер" ООД, от етапа, където са допуснати нарушения, а именно: да се изиска на етап техническа и финансова оценка справка за научноизследователска и развойна дейност 2015 г., във вида и формата представен пред НСИ и извършване на коректно оценяване и класиране на проектното предложение, при отчитане установените за 2015 г. разходи в размер на 2000 лева, за научноизследователска и развойна дейност в областта "Разходи за експериментални разработки". Решението е неправилно. Неоснователни са доводите в касационната жалба за недопустимост на съдебното решение. Оспореният пред съда акт може да засегне права и интереси на жалбоподателя пред съда. Действително чл. 38, т. 1 и т. 2 ЗУСЕСИФ предвиждат издаване от управляващия на решение за отказ за предоставяне на финансова помощ за всяко проектно предложение, включено в списъка по чл. 35, т. 3 и за проектно предложение, включено в списъка по чл. 35, т. 1, съответно чл. 35, т. 2 /списък на резервните предложения/ - при несъгласие на кандидата да сключи административен договор. Но не е предвидено издаване на решение за отказ за предоставяне на финансова помощ на резервните проектни предложения, ако не се стигне до предложение на кандидата за сключване на административен договор, а включването на проектното предложение на кандидата в списъка с резервните предложения, може да засегне негови права, поради което правилно е прието от съда, че актът, с който се извършва подежи на обжалване. Неправилно съдът е приел, че е налице прикачена справка за 2015 г., прикачена е справка само за 2016 г. Бенефициентът не е посочил като приложен документ справка за трите относими години 2014, 2015 и 2016 г., както е приел съдът, това е текстът на падащото меню, създадено от управляващия орган. Неправилно е приел съдът, че след като Приложение Е, в съдържанието на Таблица 4, посочените разходи за научноизследователска и развойна дейност по области на науката за 2015 г. са 2 хиляди лева, то въз основа на тези данни оценителната комисия още на първия етап, в който не се разглежда Приложение Е, е следвало да приеме, че справката липсва и да я изиска от кандидата. Неправилно съдът е приел, че за 2014 г. справка е следвало да бъде поискана от оценителната комисия, тъй като не е спорно по делото, че за 2014 г. кандидатът не е развивал научноизследователска и развойна дейност. Твърди се от кандидата, че е следвало да бъде поискана справката за 2015 г., с която разполага в образеца издаден от НСИ, а не за 2014 г. Неправилно съдът е приел, че кандидатът представя справка с текст - за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015 и 2016 г. Това е текстът на падащото меню създадено от управляващия орган. Неправилно съдът приел, че след като справката за научноизследователска и развойна дейност за 2016 г. е представена два пъти, то единият път е представена вместо справката за 2015 г. Представена е Справка за научноизследователска и развойна дейност само за 2016 г. - по т. 17 и 18 от Формуляра за кандидатстване - веднъж като справка за иновационната дейност на предприятието и веднъж като справка за научно изследователската и развойна дейност на предприятието, поради което допълнително е изискана липсващата в проектното предложение справка за иновационната дейност на предприятието. В този смисъл неоснователно се твърди от ответната страна, че след като два пъти е представена справка за 2016 г., е следвало да се приеме, че погрешно не е представена справката за 2015 г. Основателни са доводите на жалбоподателя, че съдът не е отчел незадължителния характер на документа и фактът, че с оглед съдържащата се във формуляра за кандидатстване информация, оценителната комисия не може да възприеме за липсващ този документ, за да го изиска допълнително. Не е задължително бенефициентът да е извършвал научно изследователската и развойна дейност през трите посочени години, за да представи справка и за трите години, а не е спорно, че за 2014 г. бенефициентът не е извършвал такава дейност и не е представил справка за 2014 г., поради което не може да се предполага от комисията, че е извъшвал такава дейност през 2015 г. Възможността кандидатът да няма за всичките три години (2014, 2015 и 2016 г.) реализирана научноизследователска и развойна дейност, обуславя незадължителния характер на този документ. Както е посочено в т. 24 "Списък на документите, които се подават на етап кандидатстване" от Условията за кандидатстване, кандидатите по процедурата за безвъзмездна финансова помощ следва да представят изчерпателно посочените документи, в т. ч. по буква "с" Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015 и 2016 г. - прикачена в ИСУН 2020. Посочено е, че Справката за НИРД може да бъде допълнително изискана само ако е посочена в т. 11 "Допълнителна информация необходима за оценка на проектното предложение" от Формуляра за кандидатстване (ФК), поле "Незадължителни документи, прикачени от кандидата", но не е представена или не е представена в изискуемия образец. В допълнение е указано, че в случай, че справката не е посочена в т. 11 от ФК, поле "Незадължителни документи, прикачени от кандидата" и същата не е представена, то няма да бъде допълнително изисквана от кандидатите. В случая справка за 2015 г. не е посочена в т. 11 от ФК и не е представена, поради което и съгласно условията не е следвало да бъде изисквана. От т. 11 от ФК на кандидата "Можер " ООД, поле "Незадължителни документи, прикачени от кандидата" е видно, че кандидатът е записал "Справка за научноизследователска и развойна дейност" / не справки/, като към т. 12 "Прикачени електронно подписани документи" от ФК, под № 18 от падащото меню, е прикачил една справка - Справка за научноизследователска и развойна дейност през 2016 г. Съдът не е отчел, че в т. 12 от формуляра за кандидатстване, наименованията на всички документи са предварително зададени и от кандидатите единствено се изисква да изберат от падащо меню съответното наименование. Следователно в колона "Вид", кандидатът не изписва наименованието на документа, който прикачва в колона "Файл", а само използва опцията "избери" от падащото меню. В тази връзка кандидатът няма възможност да посочи/изпише наименованието на конкретния документ, който прилага, поради което от падащото меню избира най-близката възможност, в случая "Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014 г., 2015 и 2016 г.". Неправилни са изводите на съда, че след като е посочено в т. 18 "Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014 г., 2015 и 2016 г", то това е индиция, че е пропуснато да се представи справката за 2015 г. Съгласно разписаните правила, ако кандидатът е прикачил към проектното си предложение справката за научноизследователска и развойна дейност за 2015 г. и без да я описва в т. 11 - ще бъде приета от оценителната комисия. В конкретния случай справката нито е описана за научноизследователска и развойна дейност за 2015 г., нито е прикачена към проектното предложение, поради което оценителната комисия няма основание да предполага за нейното съществуване, което обстоятелство не е отчетено от съда. Неправилно съдът е приел, че е налице хипотеза на липсващ документ, поради което за оценителната комисия е възникнало задължение на основание чл. 34, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и чл. 18, ал. 2 от ПМС 162, да изиска липсващия документ и че оценителната комисия е допуснала нарушение като не е изискала допълнително липсващ документ. Съдът не е отчел, че Приложение Е към проектното предложение (Обобщение на финансовите данни за 2014, 2015 и 2016 г.), не е източник на информация по критерий "Научно-изследователска и развойна дейност (НИРД) на предприятието за 2014, 2015 и 2016 г." (съгласно критериите и методологията за оценка на проектните предложения по процедурата) и в тази връзка данните, посочени в това приложение, не могат да бъдат взети предвид при оценяване на кандидата по този показател. В тази връзка, дори и кандидатът да посочи данни в това приложение, включително в таблица 4 "Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2014, 2015 и 2016 г. (извлечение)", ако тези данни не кореспондират с представени документи (какъвто е настоящия случай), оценителната комисия извършва корекция, съобразно информацията в представените документи, в случая съобразно посочената в т. 11 от ФК и прикачена в т. 12 от ФК Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2016 г. Съдът не е отчел, че съдържанието на Приложение Е, се разглежда по същество едва на етап ТФО, т. е. информацията в него се изследва едва след като е приключил първи етап на оценка - Оценка на административното съответствие и допустимостта, когато се изискват липсващи документи (ако такава липса е установена). Съдът не е отчел, че съгласно чл. 19, ал. 5 от ПМС 162, при оценката на проектните предложения оценителната комисия може да изисква допълнителна пояснителна информация от кандидатите, но същата не може да води до подобряване на качеството на проектното предложение и до нарушаване на принципите по чл. 29, ал. 1, т. 1 и 2 ЗУСЕСИФ. На етап ТФО, с искане за пояснение не може ла бъде допълвано проектното предложение с пропуснатата от кандидата справка за научноизследователска и развойна дейност за 2015 г., доколкото ще доведе до подобряване на качеството на проектното предложение и до нарушаване на принципите по чл. 29, ал. 1, т. 1 и 2 ЗУСЕСИФ - свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация (тъй като посочения незадължителен документ носи допълнително точки на етап ТФО, респ. подобрява проектното предложение). Посочените от съда Решения № 3 и № 7 на оценителната комисия от коригирания оценителен протокол на етап "Административно съответствие и допустимост" за ирелевантни за спора, доколкото същите касаят действията на комисията при липса на документ и/или несъответстващ документ, а от съдържанието на информацията в проектното предложение (Формуляра за кандидатстване) и по-специално т. 11 и т. 12, не може да се направи извод за наличие на липса на документ - Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2015 г. По изключение, на етап ТФО е възможно изискването на допълнителен документ само ако неотстраняването на нередовностите в срок може да доведе до прекратяване на производството по отношение на кандидата и когато отстраняването на нередовностите не води до подобряване на проектното предложение. В конкретния случай, изискването на "Справка за научноизследователска и развойна дейност за 2015 г." би довело до подобряване на проектното предложение, която хипотеза не е обсъдена от първоинстаниионния съд. В Условията за кандидатстване, както и в Критериите за оценка са посочени случаите, при които ще се изисква липсваща справка, но в конкретния случай не е налице някоя от описаните хипотези, поради което оценителната комисия не е изискала допълнително справката, доколкото не е констатирала липса на същата. Неправилен е изводът на съда, че водеща е информацията, посочена в Приложение Е, а не в представените от участника документи, с които се доказва посочената в приложението информация. По този начин се създават предпоставки за кредитиране на невярна информация, като погрешно посочена в Приложение Е. На първи етап от оценката съдържанието на Приложение Е не се разглежда, а само дали е приложен като документ, на втори етап на оценката, този документ не може да бъде изискан, доколкото предоставянето му ще доведе до подобрение на проектното предложение. Поради това, при констатираното на втори етап несъответствие, единствената възможност е да бъдат коригирани данните, посочени от кандидата в Приложение Е. УО не би могъл да се снабди и от Националният статистически институт (НСИ) с информация за справката, тъй като НСИ не представя такава електронна услуга, а съгласно чл. 27, ал. 5, НСИ и органите на статистиката използват индивидуалните данни по чл. 25 само за статистически цели, освен ако субектите, за които се отнасят тези данни, са дали писменото си съгласие относно тяхното използване за други конкретно посочени цели. Съдът дори не е върнал преписката с указание да се изиска липсващ документ от оценителната комисия, а направо незаконосъобразно е указал да се извърши оценка и класиране на проектното предложение съобразно установените разходи за научноизследователска и развойна дейност в областта "Разходи за експериментални разработки" за 2015 г., която справка е представена в съдебното производство, а не пред комисията. С оглед на изложеното, налице са основания за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване решение по същество за отхвърляне на жалбата. Подадена е и частна жалба от главния директор на главна дирекция "Европейски фондове за конкурентноспособност" и ръководител на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конукрентноспособност" 2014-2020 срещу определение № 2815 от 02.05.2018 г. постановено по същото адм. д. № 4060/2018 г. на Административен съд С.- град, с което е спряно допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на акт на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 /ОПИК 2014-2020/ от 20.03.2018 г., с който е одобрен оценителен доклад за техническа и финансова оценка на проектните предложения по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-1.005 "Разработване на продуктови и производствени иновации", в частта, с която проектното предложение peг. № BG16RFOP002-1.005-0153 на "Можер" ООД, е класирано под № 37 в "Списък с резервни проектни предложения, по процедура BG16RFOP002-1.005 "Разработване на продуктови и производствени иновации", подредени по реда на тяхното класиране и съобразно категорията на кандидатите, които успешно са преминали оценяването, но за които не достига финансиране" до приключването с влязъл в сила съдебен акт в производството по оспорването му. Ответната страна е представила писмено възражение. Частната жалба е процесуално недопустима, тъй като в настоящото производство се постановява окончателен съдебен акт, а предварителното изпълнение на акта е спряно от съда до приключване на съдебното производство с влязъл в сила съдебен акт по същество. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2 предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение