Решение № 14527 от 3.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12947/2014 г.

Решение № 14527 от 3.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 12947/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Радми 90" ЕООД срещу решение № 1087 от 03.09.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-816/2014 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба. Ответникът кмета на СО - район "Кремиковци", представлява в производството от юрк. Райчев, релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД-09-03-02/18.06.2014 г. на кмета на район Кремиковци за класиране на участниците и за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изграждане на детска градина в кв. Сеславци, район "Кремиковци, открита с решение № 001-2-1/21.03.2014 г. на възложителя. С оспореното решение жалбоподателят е отстранен от участие във възлагателната процедура на чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. На основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП процедурата е прекратена. Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК е приела, че офертата на жалбоподателя не е отговаряла на минимално необходимо условие за техническите възможности на участниците, а именно да са изградили поне два обекта с равна или по-голяма разгъната застроена площ (РЗП), от които поне един обект "О и В" (отопление и вентилация) да съдържа термопомпа. Поради липса на доказателства за монтиране на поне един обект на термопомпа въздух-вода комисията е изискала от участника представянето на такива. Същевременно е използвала възможността по чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП и е поискала информация от възложителите по договорите за обекти, отговарящи на изискването за минимална РЗП. От отговорите от район "Оборище" и район "Илинден", касаещи три договора, е видно, че РЗП на обектите покрива изискуемият минимум, но по отношение на нито един от тях не е предвидено използването на термопомпа в част "О и В". По отношение на повторното писмо от СО- район "Оборище" КЗК е приела, че информацията в него правилно не взета предвид от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, тъй като писмото е с изходяща дата 11.06.2014 г. - след провеждане на откритото заседание за отваряне на ценовите оферти, на което е обявено установеното несъответствие на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя и мотивите, поради което тази оферта се предлага за отстраняване. Другия довод на жалбоподателя за допуснато нарушение, което налага отмяната на оспореното решение като незаконосъобразен акт е преценено от КЗК като допусната техническа грешка, която не се отразява на законосъобразността на решението на възложителя. По тези доводи КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Пред настоящата инстанция като доводи за неправилност на обжалваното решение са релевирани възраженията за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, които са били предмет на произнасяне в производството по преразглеждане на акта на възложителя. Касационният жалбоподател твърди, че извода за несъответствие на представената оферта с изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности за изпълнение на предмета на обществената поръчка е незаконосъобразен и необоснован. Твърди, че в хода на процедурата, преди издаване на оспореното решение е представил доказателства, с които е установил, че документите за подбор отговарят на изискванията на възложителя, предвидени в раздел III. 2.3 от обявлението. В този раздел от обявлението, като минимално изискване за техническите възможности на участниците, е предвидено, че следва да са изградили поне два обекта с равна или по-голяма от настоящата поръчка РЗП, от които поне на един обект "О и В" (отопление и вентилация) да съдържа термопомпа. При прегледа на документите за подбор представени от участниците, комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е констатирала, че от представения списък с изпълнени договори не може да се направи извод дали отговарят на предвидените минимални изисквания за съответствие по площ и изпълнение на част "О и В" с термопомпа. Поради тази причина и на основание чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП на участниците в процедурата, в това число и на жалбоподателя, е изпратен препис от протокол № 1 на комисията, в който са отразени констатациите по отношение на липсващи или несъответстващи документи за подбор. Изрично е отразено, че на участниците се дава петдневен срок за отстраняване на нередовността. Протокола е получен от дружеството жалбоподател на 28.05.2014 г. В дадения срок дружеството е представило писмени доказателства. По отношение на констатираното несъответствие за изграден обект с равна или по-голяма РЗП, който да съдържа термопомпа е дадено разяснение какво следва да се разбира под термопомпа, според участника "Радми 90" ЕООД и с оглед на това становище са представени доказателства, за които жалбоподателя твърди че изпълняват техническите изисквания за подбор, предвидени в обявлението за обществената поръчка. Освен с възможността по чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е изискала разяснения и по реда на чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП. Съобразявайки получената информация от възложители по представените договори, удостоверяващи изпълнение на изискванията за технически подбор, комисията е приела, че участника не доказва изпълнение на част от минималните изисквания, а именно не е представил доказателства за изпълнение на строителство с необходимата минимална РЗП, което да съдържа в част "О и В" термопомпа, поради което тази оферта е предложена за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 и т. 5 от ЗОП. Обоснован е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията, че представеното допълнително писмо от СО - район "Оборище" правилно не е било разгледано и кредитирано от комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. За установената нередовност на офертата жалбоподателя е бил уведомен по реда на чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП. Дадена му е възможност за представяне на допълнителни доказателства, с които да установи, че отговаря на изискванията за технически подбор и в дадения му срок това не е било сторено с представяне на исканите доказателства. Поради изчерпване на възможността за представяне на допълнителни доказателства за подбор, комисията е преминала към следващия етап в процедурата, а именно провеждане на открито заседание, на което са обявени констатациите за несъответствие на офертите с изискванията за подбор. След провеждане на това заседание, по аргумент от разпоредбата на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП, участника не може да представя нови доказателства относими към установяване на изискванията за подбор. Поради тази причина комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите не е имала задължение, а и право да разгледа и съобрази представеното ново писмо от възложителя СО - район "Оборище", още повече, че това писмо е с напълно противоположно съдържание от информацията, изискана и представена по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП. С оглед на тези доводи настоящият състав приема, че офертата на жалбоподателя правилно е била предложена за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като не е отговаряла на изисквания на възложителя за доказване на минимални технически възможности, предвидени в раздел III. 2.3 от Обявлението. Като е стигнала до правен извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие във възлагателната процедура, а процедурата прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 2 от ЗОП, КЗК е постановила правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и с оглед изрично направеното искане за присъждане на разноски по делото - възнаграждение за участвалия в производството юрк. Райчев, на ответната страна СО - район "Кремиковци" следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение