Решение № 4458 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11748/2008 г.

Решение № 4458 от 3.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 11748/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 АПК. Касаторът ДОУИ - Варна моли да бъде отменено решение № 1116/24.7.2008 г. по адм. д. № 734/2008 г. на Варненския административен съд в частта, с което е отменен РА № 0303044-7/4.1.2008 г. на ТД - Варна като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли спорът да бъде решен по същество и да му бъдат присъдени разноски. По касационната жалба на Веселин Василев не представя отговор. Втора касационна жалба е подадена от Веселин Василев срещу решението в частта, с която жалбата против ревизионния акт е отхвърлена. Поддържа, че решението е неправилно, поради допуснати касационни основания нарушения на материалния и процесуалния закон. Моли жалбата му против РА да бъде уважена като му бъдат присъдени разноски. В дадения от съда срок не е подал отговор по касационната жалба на другата страна. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и изложените в тях отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационните жалби са допустими и подадени в срок, а разгледани по същество са частично основателни.. С обжалваното решение административния съд е отменил РА № 0303044-7/4.1.2008 г. на ТД-Варна в частта, с която са определени данъчни задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) на Веселин Василев за 2002 г. над 536,70 лв. и съответните лихви, за 2003г - над 109, 10лв, за 2004 г. над 3100,60 лв. и съответните лихви, и за 2005 г. - над 4141, 30лв и съответните лихви. Съдът е отхвърлил жалбата в останалата й част. В мотивите си съдът е приел, че с ревизионния акт в потвърдената му част при обжалването по административен ред са определени задължения по ЗОДФЛ (отм.) за 2002 г. - 536, 75 лв., за 2003 г. - 123, 80 лв., за 2004 г. -3110 лв. и за 2005 г. 4259, 07 лв. РА е издаден от редовно овластен орган по приходите, при спазване на процесуалните правила по чл. 122 и сл. ДОПК. Ревизията е поведена по чл. 122, ал. 1 и 2 ДОПК, тъй като Василев не е подал годишни данъчни декларации по чл. 41 ЗОДФЛ (отм.) за всички ревизирани периоди. Василев е получавал доходи по трудови правоотношения с чуждестранни корабособственици, от "Малвена" ЕООД и "Параходство БМФ" ЕАД. Ревизиращият екип е направил анализ на обстоятелствата по чл. 122, ал. 2 ДОПК и е приел, че разходите на Василев не превишават приходите му от източници в страната и в чужбина. За 2002 г. с РА е определено задължение в размер 536,75 лв., което съдът е приел, че е правилно определено, но на основание чл. 35, ал. 2 ЗОДФЛ (отм.) следва да се закръгли на пълни 10 стотинки, поради което е закръглил сумата на 536,70 лв. По РА е прието, че в периода 3.6. - 1.10.2002 г. - 123 дни Василев е работил като старши помощник капитан на кораб с английски корабособственик "Карисбрук Шипинг лтд" и е получил възнаграждение 8610 лири с левова равностойност 26 303,81 лв. Този доход не е включен при определяне на данъчната основа на основание СИДДО между НРБ и Обединеното кралство Великобритания и Северна Ирландия от 1988 г., тъй като работодателят "Карисбрук Шипинг лтд" е местно лице на Обединеното кралство. В РА е прието, че тези доходи не са облагаеми, но имат значение за облагането на останалите доходи от източници в страната. От "Малвена" ЕООД и "Параходство БМФ" ЕАД Василев е получил облагаем доход общо 3646,47 лв., за който данъкът е 536,75 лв. Удържани са авансово 349,92 лв. и с РА е определено задължение за внасяне на данък 186,83 лв. със 112,57 лв. лихви. Съдът е приел, че работодател за 2002 г. не е английското дружество, а "Ротердам менинг сървисиз Б. В" - Кралство Холандия по представения моряшки договор от 30.5.2002 г. и е приложим чл. 15, т. 3 от СИДДО с Кралство Холандия от 1995 г., според която доходи на местно лице на едната държава за работа, извършена на кораб се облагат само в тази държава. Съдът е приел, че посочения период е от 120 дни, а не 123 дни, но предвид чл. 160, ал. 5 ДОПК не е включил дохода по този договор в данъчната основа, за да не влоши положението на обжалващия. Приел е също, че данъкът върху дохода от източници в страната е правилно определен, но не е спазен чл. 35, ал. 2 ЗОДФЛ (отм.) и е закръглил с, мата на 536,70 лв. През 2003 г. Василев е работил на британски кораб като старши помощник капитан в периода 1.4.2003 г. - 20.8.2003 г. - 142 дни. При същата правна обстановка в РА е прието, че работодател е местно лице на Великобритания и на основание СИДДО с нея данък върху дохода не се дължи, но има значение за данъка върху доходите от източник в страната. Василев има доходи от "Малвена" ЕООД в размер 2200 лв., удържани са осигурителни вноски 231 лв. и върху данъчна основа от 1969 лв. е определен данък 123, 80 лв., който е внесен. Дължимият данък е 109, 18лв, а 14, 62лв са надвнесени. Съдът е приел, че по моряшки договор от 27.11.2003 г. работодател е "Ротердам менинг сървисиз лтд"- със седалище острови Търкс и Кайкос, със които няма сключена СИДДО, но предвид чл. 160, ал. 5 ДОПК е приел, че този доход не следва да се облага. Отменил е РА в частта, с която е определен данък над 109, 10 лв. За 2004 г. с РА е определен облагаем доход от 13 099,54 лв., който включва 1149,24 лв. доход от "Малвена" ЕООД и 11 950, 30 лв., равностойни на 8322,58 щ. д., представляващи доход като капитан на кораб "Карина" от работодател "Петромар интеренешънъл" САЩ за периода 8.10.2004 г. - 31.12.2004 г., който е облагаем, тъй като липсва СИДДО със САЩ за този период. Определен е данък 3138,80 лв. и 1012,99 лв. лихви. През същата година Василев е работил на кораб под английски флаг 74 дни като старши помощник капитан при описаната за 2002 г. - 2003 г. фактическа обстановка, който не е включен в облагаемия доход. Съдът е приел, че за дохода от работата на английския кораб данък не се дължи по съображенията за 2002 г. и 2003 г. Приел е също, че неправилно е изчислен дохода от работата на кораб "Карина", тъй като в трудовия договор е уговорено месечно възнаграждение - 3000 щ. д. и полученото възнаграждение е 8300 щ. д., равностойни на 11917, 89 лв., което включва две месечни заплати и 2300 щ. д. заплата за 23 дни от м. 10.2004 г. Поради намалението на данъчната основа съдът е определил като дължим данък 3100, 60 лв. и е отменил РА в частта, с която е определен по-висок данък върху дохода за 2004 г. и съответните лихви. За 2005 г. облагаемият доход по РА включва 2028, 11 лв. от "Малвена" ЕООД, 17 477, 60 лв., равностойни на 11 600 щ. д., за работа като капитан на американския кораб "Карина" в периода 1.1.2005 г. - 26.4.2005 г. - 116 дни. В облагаемия доход за 2005 г. са включени и 12 297, 78 лв, равностойни на 7343, 45 щ. д., получени за работа като капитан на кораб с малтийски флаг, и е определен данък за годината 7092, 83 лв., от който са внесени 101, 19 лв. и остават за довнасяне 6991, 64 лв. данък с 1395, 08 лв лихви. При обжалването по административен ред с решението ДОУИ-Варна е отменен РА в частта за облагаемост на дохода за работа на малтийския кораб, поради приложимост на СИДДО с Малта, по която доходът не е облагаем в държавата, в която лицето е местно, но се взима предвид при определяне данъка върху останалите доходи. С решението е намален дължимият данък на 4259,07 лв., от които за внасяне - 4157,88 лв. и лихвите са намалени на 939, 39 лв. Съдът е приел, че правилно е приет като облагаем дохода за работа на американския кораб. Съдът е приел, че след отмяната на РА в частта за облагаемост на дохода за работа на малтийския кораб, погрешно е изчислена данъчната основа, чийто действителен размер е 19505,70 лв. и данъкът по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) е в размер 4141, 30 лв. и е отменил РА в частта, с която е определен данък над този размер. Съдът е отхвърлил възражението на касатора за неправилно приложение на чл. 122 ДОПК, тъй като не са подадени годишни данъчни декларации за всички периоди, което е основание за извършване на ревизия при особени случаи по чл. 122, ал. 1, т. 1 ДОПК. Доводът, че не е установено фактическото получаване на доходите съдът е отхвърлил като недоказан. Съдът е отхвърлил възражението, че за 2005 г. Василев не е местно лице по смисъла на ЗОДФЛ (отм.) на основание чл. 6, ал. 1, т. 1 ЗОДФЛ (отм.) и § 1, т. 3 ЗОДФЛ (отм.), тъй като постоянното местоживеене на касатора е в България без оглед на времето, прекарано в чужбина за определен данъчен период, когато престоят в чужбина не е свързан с трайно установяване там, какъвто е процесният случай. Възприетата от съда фактическа обстановка е съобразена с данните по делото. Съдът е отговорил на доводите и възраженията на Василев правилно. От правилно установените факти съдът е направил законосъобразни правни изводи. Допуснати са дребни грешки при изчисленията на дължимия данък за 2002 г. - неправилно съдът е закръглил сумата 536, 75 лв. на 536, 70 лв., тъй като по аритметичните правила закръглението следва да се извърши на 536, 80 лв., което е в нарушение на чл. 160, ал. 5 ДОПК. Решението в частта, с която е отменен РА в частта, с която е отменен определения данък върху дохода за 2002 г. над 536,70 лв. и съответните лихви следва да бъде отменено и вместо него следва в тази част жалбата да бъде отхвърлена. За 2003 г. правилно съдът е отменил РА в частта, с която е прието, че дължимият данък е 123,80 лв., колкото е удържан авансово, макар, че в РД е признато, че дължимият данък е 109,18 лв. и има надвнесени 14,62 лв. данък, но погрешно е посочен размера на дължимия за периода данък на 109,10 лв. От факта, че Василев не си е поискал надвнесените суми, не следва, че ги е платил дължимо. В тази част решението следва да бъде оставено в сила. Допусната е явна фактическа грешка, която може да бъде поправена и след влизане на решението в сила. За 2004 г. неправилно съдът е намалил отработеното време за м. 10.2004 г. от 8.10.2004 г. до 31.10.2004 г. на 23 дни и е приел, получено трудово възнаграждение 2300 щ. д., вместо приетото в РА 2322, 58 щ. д. за 24 дни. Описаният период включва 24 дни и правилно в РА за него е определено възнаграждение от 2322,58 щ. д., а решението в частта, с която е отменен РА в частта за установени данъчни задължения над 3100,60 лв. и съответните лихви като неправилно следва да бъде отменено, като вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА в тази част. За 2005 г. съдът правилно е определил данъчната основа, но е сгрешил при изчисляване на данъка, като е приел, че по приложимата редакция на чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) от ДВ бр. 108/2004 г. дължимият данък е 4141,30 лв., а не 4 141,37 лв. Освен това съдът следваше да спадне от определения данък, внесените авансово от "Малвена" ЕООД 101,19 лв. и остава дължим за внасяне данък 4 040,18 лв. Съдът, като е отхвърлил жалбата против РА в частта, с която за 2005 г. е определен за внасяне данък и съответни лихви над 4040,18 лв. е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а вместо него в тази част следва да се постанови отмяна на РА. Неоснователен е доводът на Василев за приложение на чл. 31, ал. 4 и приложение 3б от Наредбата за служебните командировки и специализации в чужбина, тъй като текстът е приет с ПМС № 276/27.11.2007 г. и е в сила от 1.1.2007 г., и не касае процесните периоди. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, които следва да бъдат преизчислени поради промяната в резултата. Василев има право на разноски за двете инстанции в размер 0, 26 лв. Данъчната администрация има право на разноски по делото на основание чл. 161, ал. 1 изр. 3 ДОПК в размер 437, 85 лв. или по компенсация Василев следва да заплати на другата страна 437, 59 лв. юрисконсултско възнаграждение по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо отделение,