Решение № 10163 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 641/2020 г.

Решение № 10163 от 23.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 641/2020 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Росица Драганова Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Фармнет" ЕАД, ЕИК 202513217, със седалище и адрес на управление в гр. Варна, бул. "Република", сграда на медицински център "Младост" - Варна, представлявано от изпълнителния директор В. М., чрез упълномощените адв. Д. Стоянова и адв. М. Байкушев, срещу решение № 14979/06.11.2019 г., постановено по адм. дело № 8651/2017 г. на Върховния административен съд, тричленен състав на Четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № 632/15.06.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК/60/2017 г., в обжалваната му част, с която е установено, че от страна на "Фармнет" АД е извършено нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 494 839 лева. На дружеството са възложени и разноски в размер на 200 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение. В касационната жалба се релевират оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушения при прилагането на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според касационния жалбоподател съдът в решението си е направил неправилен правен извод, като е споделил становището на КЗК за доказаност на нарушение по чл. 29 ЗЗК, основавайки се само на протоколи от свидетелски показания, дадени в образувано и прекратено досъдебно производство и потвърдени писмено в производството пред КЗК, без на санкционираното дружество да е била дадена възможност да се запознае с тях и да ги оспори, както и без да бъдат разгледани и обсъдени представените от "Фармнет" АД документи и доказателства за оборване на изложените в тях твърдения. Алтернативно се излагат съображения за прекомерност на наложената санкция. Иска се отмяна на обжалваното съдебно решение и на Решение № 632 от 15.06.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК/60/2017 г. в частта, с която се установява, че от дружеството е извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 494 839 лв. При условията на евентуалност се прави искане за намаляване на наложената санкция, при отчитане на смекчаващите обстоятелства и липсата на какъвто и да е антиконкурентен ефект. Претендира направените в производството разноски. Ответникът по касационната жалба Комисия за защита на конкуренцията, в депозирани по делото писмени бележки на юрк. З. Сръндев, я оспорва с искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в максимален размер по чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП. Прави евентуално възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски. Ответниците – В. М., П. Х. и К. И. – не се явяват и не се представляват в съдебното заседание по делото и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на "Фармнет" АД срещу решение № 632/15.06.2017 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК/60/2017 г., в частта в която е установено, че от страна на дружеството е извършено нарушение по чл. 29 и му е наложена имуществена санкция в размер на 494 839 лева, първоинстанционният съд е приел, че решението на КЗК е допустимо, органът по конкуренцията не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила и правилно е приложил относимите материално правни норми. Съдът изцяло е възприел приетото от органа по конкуренцията, че от събраните и представени в хода на производството доказателства и материали е доказано, че с поведението си дружеството е нарушило общата забрана за нелоялна конкуренция, съдържаща се в текста на чл. 29 ЗЗК. Обжалваното решение е неправилно постановено. Производството пред КЗК е образувано на основание чл. 94, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК за проучване на евентуално извършени нарушения на Глава седма от ЗЗК от страна на "Фармнет" АД, В. М., П. Х. и К. И., по повод постъпило Постановление от 19.12.2016 г. на Специализираната прокуратура, с което е прекратено наказателното производство по досъдебно производство № 5/2015 г. по описа на ТСБОП – гр. Варна, пр. пр. № 289/2015 г. по описа на Специализираната прокуратура, водено срещу неизвестни извършители – група лица за престъпления по чл. 321, ал. 2, вр. ал. 1 НК. С писмо вх. № към КЗК-60/17.02.2017 г. от Специализираната прокуратура са предоставени заверени копия от разпити на свидетели по д. п. № 5/2015 г. на ТСБОП – гр. Варна, пр. пр. № 289/2015 г. на Специализираната прокуратура. С писмо изх. № ИС-219/КЗК/60/2017 от 14.02.2017 г. КЗК е поискала от дружеството релевантна информация и доказателства по образуваното производство, като на 09.03.2017 г. от "Фармнет" АД в писмено становище е представена информацията и данните, поискани от КЗК. С писма КЗК е изискала от различни дружества релевантна информация и доказателства, както и дали потвърждават дадените показания в качеството на свидетели по досъдебно производство № 5/2015 г. по описа на ТСБОП – гр. Варна, пр. пр. 289/2015 г., като в отговор на писмата е предоставена информация и са заявили, че потвърждават свидетелските си показания. Няма спор между страните по делото, че "Фармнет" АД осъществява на територията на Република България търговска дейност по търговия на едро с лекарствени продукти, които дружеството доставя, както на търговци на дребно, така и на други търговци на едро от учредяването си през 2010 г. През периода от 2010 г. до 2015 г. дружеството е осъществявало доставки на лекарствени продукти на вериги аптеки "Марешки", "Лидер" и "Супернова", като първите две са част от икономическата група на дружеството. КЗК е приела, че процесният период, в който ще бъде изследвано поведението на дружеството е от 2013 г. до 2015 г. От извършения анализ на събраните в производството доказателства е прието за установено, че "Фармнет" АД недобросъвестно привлича клиенти – търговци на дребно на лекарствени продукти посредством свои представители, които мотивират собствениците на аптеки да приемат отправените им предложения за закупуване на лекарства от складовете, собственост на дружеството, при неизгодни условия и при липса на желание за това, използвайки нелоялни търговски практики. Тези изводи КЗК е формирала въз основа на събраните в хода на досъдебното производство свидетелски показания. Като нелоялна търговска практика е посочено, че в свидетелските показания на управител на друго дружество е посочено, че изпълнителният директор на "Фармнет" АД му е отправил предложение за закупуване на лекарствени средства, а след като не е прието това предложение, в близост до обекта му са започнали да осъществяват дейност аптека "Супернова" и аптека "Марешки". Това КЗК е приела като непазарен метод за привличане на клиенти, чрез заплаха за бъдещето развитие на бизнеса им. Не са разгледани нито от КЗК, нито от съда възраженията на "Фармнет" АД, че изложеното не отговаря на истината, тъй като тези, а и други обекти – аптеки са съществували в близост до обекта на свидетеля години преди времето на твърдяната нелоялна търговска практика. Посочено е, че КЗК е установила, че търговските условия, които се предлагат на някои потенциални клиенти на "Фармнет" АД от негови представители са неизгодни за търговците на лекарствени продукти на дребно. Твърди се, че в резултат на това "Фармнет" АД започва да осъществява доставки, като в периода от м. май до м. юли 2014 г. дружеството действително е зареждало лекарствени продукти. КЗК била констатирала и множество откази на доставчика да доставя заявените продукти, което пък е приела, че безспорно създава предпоставки за увреждане на търговците на лекарствени продукти на дребно. Спорът по делото се свежда до това има ли от страна на "Фармнет" АД нарушения на правилата на конкуренцията съгласно чл. 29 ЗЗК. Разпоредбата на чл. 29 ЗЗК като обща разпоредба в приложното поле на защита на конкуренцията забранява нелоялната конкуренция, представляваща всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Фактическият състав на чл. 29 ЗЗК не изисква винаги наличие на резултат, а на възможност за евентуална увреда. Неправилно и КЗК, а впоследствие и съдът са приели, че описаните в свидетелските показания действия, дори да се приеме че същите са извършени, представляват нелоялна търговска практика. Съгласно § 1, т. 2 от допълнителните разпоредби на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Основателни са оплакванията на касатора, че твърдяното нарушение квалифицирано като нелоялна търговска практика не е доказано, тъй като както КЗК, така и тричленният състав са дали вяра единствено на свидетелските показания на пет лица, дадени в рамките на досъдебното производство, като не са обсъдени дали и как те кореспондират с другите събрани доказателства, за да се обоснове кредитирането им. Петимата свидетели са управители на предприятия, които не оперират на съответния пазар на "Фармнет" АД, а развиват стопанска дейност на друг пазар – този на търговия с лекарствени продукти на дребно. КЗК дори не се е запознала с конкретните свидетелски показания, а с цитатите от тях в прокурорското постановление, изпратено до КЗК, което е послужило за повод за образуване на административното производство. В нарушение на чл. 49 ЗЗК, не са събрани самостоятелно сведения от тези лица за целите на административното производство, което е с различен предмет от досъдебното, а лицата са запитани с писма от КЗК дали потвърждават дадените в рамките на досъдебното производство показания. Както основателно се възразява в касационната жалба, ако не потвърдят показанията си тези лица биха се уличили в престъпление против правосъдието по чл. 290 от Наказателния кодекс - лъжесвидетелстване. Тези показания са кредитирани от КЗК и тричленния състав, без да бъдат съпоставени с фактите, че от петимата собственици на предприятия само двама са станали клиенти на "Фармнет" АД, като единият от тях е поръчвал доставки само за няколко месеца. Не са събрани доказателства за твърденията на свидетелите, че са купували от "Фармнет" АД при неизгодни за тях условия за доставка на лекарства (например при какви условия са купували преди или след това). Не е обсъдена и представената като доказателство по преписката подробна справка на основания за отказ, във връзка с твърдението на свидетел, че дружеството частично или напълно не е изпълнявало доставки към него. "Фармнет" АД е посочило, че основанията за липса на доставка са липса на наличности на пазара, ненавременна доставка от производител, отпадането на продукт от разпространителската листа за България и др. "Фармнет" АД не е предприятие с господстващо положение на пазара по чл. 21 ЗЗК или предприятие с по-силна позиция при договаряне по чл. 37а ЗЗК, поради което не е нормативно задължено да извършва доставка на потенциални клиенти. Не става ясно и по какъв начин основната посочена като нелоялна търговска практика, а именно "заплахата" за откриване на аптеки "Супернова" и "Марешки" в близост до обект на свидетелите представлява нарушение на лоялната конкуренция. Дори и да беше доказано, това действие само по себе си стимулира конкуренцията, а не я препятства. В случай, че тезата е била, че това е някаква стратегия за премахване на конкуренцията от страна на "икономическата група Марешки" например чрез дъмпинг на цените, то такава теза нито е обоснована в решението на КЗК, нито са събирани доказателства в тази насока. Съставът на нарушението на чл. 29 ЗЗК предполага увреждане или възможност за увреждане на участниците на съответния пазар. В решението на КЗК не са посочени, нито обсъдени данни за такова увреждане – прекратен договор с друг доставчик, под натиск на "Фармнет" АД, претърпени загуби или пропуснати ползи в резултат на осъществени доставки от "Фармнет" АД. С оглед гореизложеното настоящият петчленен състав счита, че като е приел за доказано извършено нарушение по чл. 29 ЗЗК от страна "Фармнет" АД, тричленният състав е постановил неправилно и необосновано решение, което следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго, с което решение № 632/15.06.2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/60/2017 г., бъде отменено в обжалваната му част, с която е установено, че от страна на "Фармнет" АД е извършено нарушение по чл. 29 от Закона за защита на конкуренцията и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 494 839 лева. При този изход на спора на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции. Такива се претендират за първата инстанция в размер на 11 431, 91 лв., представляващи 11 381, 91 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение и 50 лв. – държавна такса за обжалване; и за настоящата инстанция – 7 954, 78 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение. От процесуалния представител на ответника КЗК е направено възражение за прекомерност на заплатените адвокатски възнаграждения и пред двете съдебни инстанции, което е основателно. Делото се характеризира с фактическа и правна сложност, събран е многоброен и разнообразен доказателствен материал, поради което настоящият петчленен състав счита, че следва да присъди разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лв. за първата съдебна инстанция и 3000 лв. за настоящата. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия