Решение № 12012 от 22.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Дряново срещу решение 812 от 20.10.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-582/2022г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора с което да се потвърди оспореният акт на възложителя. Ответниците ДЗЗД Дряново 22 и Техно Строй България ООД не изразяват становище по касационната жалба. Участващият в производството прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение D17004718 / 02.09.2022 г. на кмета на община Дряново за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: Реконструкция на общински пътища GAB 3118, GAB 2128, GAB3129 И GAB 3130 в община Дряново: ПОДОБЕКТ 1: Реконструкция на общински път GAB 3118 - /III-609, Трявна - Царева ливада/ - Куманите - от п.к. с РТ III-609 до [населено място], открита с решение F254646 от 22 юли 2022 г. Решението е оспорено от ДЗЗД Дряново 22 участник отстранен от процедурата на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП, тъй като не е изпълнил изискванията на възложителя за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, като е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката и е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Със същото решение за изпълнител е определен участникът Техно Строй България ООД. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК приема, че оспорващият участник неправилно е бил отстранен. Анализирайки предмета на обществената поръчка КЗК приема, същия е свързан с извършването на строително монтажни работи по реконструкция на общински път GAB 3118 - /III-609, Трявна Царева ливада/ - Куманите, включващи премахване на негодните земни пластове, пътна настилка, негодни бордюри и водостоци; полагане на трошен камък, асфалтова смес и нови бордюри; изграждане на 2 водостока. При така описания предмет Комисията стига до извод, че посочените дейности попадат в последната хипотеза по чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2/2003 г., а именно при основен ремонт и реконструкция 2 години минимален гаранционен срок. Този извод е подкрепен и от легалната дефиниция на "реконструкция", която дава разпоредбата на § 1, т. 12 от Закона за пътищата, а именно: "Реконструкция на пътища" е дейност по разширяването и модернизирането на съществуващите материални активи, която включва цялостно преустройство на пътя и пътните съоръжения при запазване на основното направление на съществуващото трасе. С оглед цитираните разпоредби органът по преразглеждане стига до извод, че обект на реконструкция може да бъде не само пътната настилка, но и всички пътни съоръжения по нея, от което автоматично следва, че същите попадат в хипотезата за гаранционен срок по чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2/2003 г. В техническото предложение на участника ДЗЗД "Дряново 22", е офериран гаранционен срок за изпълнение на СМР от 3 г., който надхвърля с 1 г. двугодишния гаранционен срок, предвиден в чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2/2003 г. и който срок следователно напълно съответства на минимално определения такъв в Наредбата. Като основателни са преценени доводите на оспорващата страна за несъответствие на предложението на участникът определен за изпълнител с изисквания на възложителя, предвидени в утвърдената документация, които са основание за отстраняване. КЗК счита, че са налице съществени липси, противоречия и несъответствия в обяснителната записка, линейния календарен график, диаграми на механизацията и работната ръка, всичките част от техническата оферта на този участник. Според КЗК налице е несъобразяване с изискване, предвидено в документацията, а именно предвиденото от възложителя условие, ако участник представи линеен календарен график, в който не са включени всички мерки и дейности, съгласно Техническата спецификация, и/или е налично противоречие с Техническата спецификация, същия ще бъде отстранен от участие в процедурата; ако е представил предложение, в което диаграма на механизацията не съответстват на предложението на участника, и/или на Техническата спецификация и приложената техническа документация към нея водещо до отстраняване на съответния участник от участие. Според КЗК неизпълнението на изискването на възложителя относно съдържанието на обяснителната записка, линейния календарен график и диаграмата на механизацията е основание участника "Техно Строй България" ООД да бъде предложен за отстраняване от участие в процедурата, съгласно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В заключение, КЗК приема, че оценителната комисия не може да приложи разпоредбата на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, доколкото формалният характер на нормата указва, че допълнително представени доказателства и документи не могат да се използват за промяна на техническото и ценовото предложение на участника, като законодателят не прави разграничение на това дали би се променила съществено или несъществено информацията в тях. Предвид тези правни изводи, КЗК е отменила оспорения акт на възложителя и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на Техническите предложения на участниците "Техно Строй България" ООД и ДЗЗД "Дряново 22", при спазване на мотивите изложени в решението. Обжалваното решение е неправилно. Необосновани са изводите на Комисията за защита на конкуренцията, както по отношение на извода за съответствие с изискванията на възложителя на офертата на отстранения участник, така и по отношение на извода за наличие на основание за отстраняване на офертата на участника определен за изпълнител. В утвърдената Документация за участие възложителят изрично е предвидил изискване гаранционните срокове да се посочват само в цяло число и да са съобразени с минималните такива, предвидени в Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти. Несъобразяването с това изискване е основание за отстраняване. Аналогично е изискването предвидено в Техническата спецификация. Възложителят изрично е посочил, че участниците следва да посочат гаранционни срокове за изпълнение на строителните дейности, които не могат да бъдат по-кратки от предвидените в Наредба 2/2003г. Изискване за посочване на гаранционни срокове за отделните видове СМР е предвидено и в проекта за договор. При така определените от възложителя изисквания необосновано КЗК приема, че преценката за съответствие на предложението с изискванията на възложителя следва да се извърши при единствено съобразяване с посочения предмет на поръчката, като напълно игнорира предвидените в техническата спецификация строителни дейности. Съгласно техническата спецификация възложителя е предвидил и изграждане на нови пътни съоръжения, които не отговарят на цитираната легална дефиниция на §1, т.12 от ДР на Закона за пътищата. Предвидени са дейности свързани с разваляне на съществуващите негодни водостоци и изграждане на тяхно място на нови тръбни Ф800, изграждане на допълнителни два нови водостока, съществуващите каменни подпорни стени, които са поддали, разрушени и обрасли с растителност да бъдат съборени и на тяхно място да се изпълнят нови габионни стени, в участъка от км 2+647 до км 2+717 с дължина 70м има съществуваща укрепителна стена от реден камък, която е в критично състояние и на нейно място се предвижда да се изгради нова, бетонна, монолитна стена от бетон С25/30. Посочените СМР в Техническата спецификация не са дейности свързани с ремонт и реконструкция, а представляват дейности свързани с изграждане на нови пътни съоръжения, които попадат в легалната дефиниция на §1, т.3 от ДР на Закона за пътищата. С тази легална дефиниция като пътни съоръжения са посочени водостоците, подпорни и декоративни стени, укрепителните и водоотвеждащите устройства. За тези пътни съоръжения в техническата спецификация възложителят е предвидил изграждане на нови съоръжения, а не ремонт и реконструкция на съществуващи. При това положение за изграждане на предвидените в техническата спецификация нови съоръжения не е приложим гаранционният срок, предвиден с разпоредбата на в чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2/2003г. Приложимият гаранционен срок е този предвиден разпоредбата на чл.20, ал.4, т.10 от Наредба 2/2003г. Предложения гаранционен срок от три години от участника ДЗЗД Дряново 22 не отговаря на изискването на възложителя предлаганите гаранционни срокове да не са по-кратки от минималните предвидени в Наредба2/2003г., поради което законосъобразно комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е определила офертата като неподходяща по смисъла на §2, т.25 от ДР на ЗОП и е предложила участникът да бъде отстранен на основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Като е стигнала до различен правен извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Необосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за несъответствие на техническото предложение на участника Техно Строй България ООД с изискванията на възложителя. На първо място следва да се отбележи, че изводът за несъответствие на техническата оферта с изисквания на възложителя, поради това, че за някои СМР, които ще се извършват и които са описани в линейния календарен график на този участник, не е предвиден от негова страна гаранционен период съгласно Наредба 2 от 31.07.2003 г., така както е направено в линейния календарен график на участника ДЗЗД "Дряново 22" е несъстоятелен. Такова изискване не е предвидено от възложителя, а това че другият участник го е сторил не го прави императивно изискване към останалите участници. Възложителят не е предвидил изискване в линейния календарен график участниците изрично да посочат къде ще се полагат и за какво ще служат бетоновите бордюри. Къде ще се полагат и за какво ще служат бетоновите бордюри е елемент от идейния проект. В линейния график се отразява времевия период, в който ще се извършат дейностите и необходимия ресурс работници и механизация. Необосновани са изводите на КЗК за липса на описание на част от предвидените дейности в представения от участника линеен календарен график. Дейността демонтаж на съществуващи ограничителни системи е предвидена от участника в позиция 1013 демонтаж на съществуваща стара негодна СПО /стоманена предпазна ограда, като по отношение на тази дейност е посочен точно периода, в която ще се осъществи дейността и необходимите ресурси. Дейността изпълнение на 35м облицовъчни окопи при стоманобетонови корита е предвидена от участника в позиция 2011 доставка и монтаж на стоманобетоново корито. Необосновани са правните изводи на КЗК за несъответствия в диаграмата на механизацията на участника Техно Строй България ООД. Съпоставката за съответствие по отношение на бордови булдозер е извършена с неотносима част от техническото предложение, а именно част IV мерки за осигуряване на безопасност и здраве при изпълнение на СМР. Диаграмата на механизацията следва да отговаря на предложението за изпълнение на поръчката, в частта по т.2 - Основни СМР и технология на изпълнението им. В тази част стр.57 и стр.58 в табличен вид е описано строителното оборудване и техника за изпълнение на СМР. В тази относима част не е описан булдозер, поради което не е включена такава техника в диаграмата на механизацията. Некоректно в обжалваното решение е посочен периода за извършване на дейностите по позиция 1010 от линейния календарен график. За дейността по тази позиция фрезоване/премахване на съществуваща асфалтобетонна настилка, включително транспорт и разтоварване на депо в линейния календарен график е посочен период от 16 до 24 ден. По тази позиция е предвидена механизация фугорез, пътна фреза и самосвал. В диаграмата на механизацията фугореза е предвиден в първия и последния ден, а в останалия период е предвидено използване на механизация пътна фреза. Изводът на КЗК за разминаване в посочването на необходимата механизация по тази позиция в линейния календарен график и диаграмата на механизацията не е налице. Не е налице и несъответствие и по отношение на предвиденото транспортно средство за доставяне на бетона, необходим за монтажа на стойките на пътните знаци. Поради малкия обем на необходимия бетон като транспортно средство може да се полза и посочения лекотоварен автомобил. По тези доводи настоящият състав счете, че не са налице несъответствия в техническото предложение на участника Техно Строй България ООД, които да съставляват основание за отстраняване на участника на основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Като е стигнала до различен правен извод, Комисията за защита на конкуренцията е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено. Тъй като не са налага събиране на нови доказателства следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което да се отхвърли оспорването. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК ответникът по касационната жалба ДЗЗД Дряново 22 следва да заплати в полза на община Дряново сторените за производството разноски, които съобразно представения списък на разноските и доказателствата, приложени към списъка са в размер на 10700 /десет хиляди и седемстотин/ лева 1000лв платен хонорар за процесуално представителство в производството пред КЗК, 1700лв платена държавна такса за касационното производство и 8000лв платен адвокатски хонорар за производството пред Върховния административен съд. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ и чл.222, ал.1 от АПК, приложими на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение