Решение № 2903 от 28.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15008/2012 г.

Решение № 2903 от 28.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15008/2012 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. София, чрез изпълнителния директор Симеон Арнаудов против решение № 1341 от 20.11.2012 г. по преписка № КЗК - 1073/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 16 от 02.10.2012 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на физическа охрана на обекти на "Център за градска мобилност" ЕАД, открита с Решение № 14 от 07.08.2012 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново извършване на оценка по техническите предложения на допуснатите до този етап от процедурата участници, при съобразяване с мотивите решението. Излага доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че изводите на КЗК за законосъобразност на методиката за оценка на офертите, са в противоречие с фактическата обстановка и смисъла на закона. Смята, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е аргументирано. По отделни части на методика излага доводи за незаконосъобразност на изводите на КЗК. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се потвърди решението на възложителя за прекратяване на процедурата, като се присъдят направените разноски поделото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Викинг - Николов" ЕООД, гр. София чрез пълномощника си адв. Божидар Лукарски оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че са неоснователни възраженията на жалбоподателя, че изложените доводи и аргументи в решението на КЗК противоречали на фактическата обстановка и смисъла на закона. Излага, че административния орган задълбочено е преценил и обсъдил всички възражения на жалбоподателя, които са били направени в хода на производството пред КЗК, по повод подадената жалба от "Викинг - Николов" ЕООД. Излага, че правилно КЗК е приела, че за да намери приложение нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП като правно основание е необходимо кумулативното наличие на двете предпоставки визирани в хипотезата и по точно, когато е констатирано нарушение при откриването и провеждането на процедурата, като това нарушение не може да бъде отстранено впоследствие, без да се променят условията при които е била обявена поръчката. Смята, че изводът на КЗК, че при отсъствието на която и да е от предвидените в законова разпоредба предпоставки, за възложителя не е налице правната възможност да прекрати процедурата на основание същата тази разпоредба, следва да бъде напълно споделен. Също така излага, че КЗК е изложила и законосъобразни мотиви по отношение определения в методиката показател - III и твърдението на възложителя за наличието на определен субективизъм, относно начина на залагането на показателя за оценка, като го е приел като неоснователно. Предлага жалбата да се остави без уважение. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1341 от 20.11.2012 г. по преписка № КЗК - 1073/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № 16 от 02.10.2012 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, с което е прекратена процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на физическа охрана на обекти на "Център за градска мобилност" ЕАД, открита с Решение № 14 от 07.08.2012 г. на възложителя и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново извършване на оценка по техническите предложения на допуснатите до този етап от процедурата участници, при съобразяване с мотивите решението. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че не са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата, а методиката за оценка на офертите, с нарушения на която се е мотивирал възложителят, е законосъобразно заложена, математически вярна и правилно приложена. КЗК е приела, че в методиката показателите са изчерпателно посочени и детайлно са описани формулите за определяне на оценките по отделните показатели формиращи комплексната оценка, поради и което възложителят незаконосъобразно е прекратил процедурата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушение на процесуалните правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Установено е, че с Решение № 14 от 07.08.2012 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕАД, гр. София, е открита, по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по - горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Определен е критерий за оценка Раздел IV. 2.1) "икономически най - изгодна оферта" при показатели: 1. Гаранция за ефективност на извършваната охрана и отговорност при покриване на щетите - тежест: 50; 2. Цена на предложението (за срока на договора) - тежест: 40 и 3. Време за реагиране от подаване на сигнала до пристигане на екип на участника при събития - тежест: 10. В част I, т. 14. от Документацията е указано, че участникът следва да посочи доказателства за поемане на отговорност и гаранция при покриване на щетите, които да включват: поемане на отговорност; наличие на условия при поемане на имуществена отговорност; наличие на гаранции за покриване на щетите - застрахователни, банкови и други; начин и срок за плащане на щетите. В Част II от Документацията за участие е определена Методика за определяне на комплексната оценка на офертите, като в табличен вид по всеки от показателите са определени степени, критерии и формули за оценяване, минимален и максимален брой точки. Със Заповед № РД-09-114/24.08.2012 г. на възложителя е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, която отразила своята работа в протоколи № 1/24.08.2012 г., № 2/13.09.2012 г. и № 3/21.09.2012 г. До участие в процедурата са допуснати 5 участници, като по протокол № 2 от 13.09.2012 г. е отразено оценяването на тези участници по техническите показатели. В табличен вид по утвърдената методика по показатели 1 и 2 са оценени отделни оферти. По протокол № 3 от 21.09.2012 г. комисията за провеждане на процедурата е отворила и оценила на ценовите предложения на участниците, като в табличен вид по утвърдената методика е отразила отделните предложения и оценяване по формулата. Въз основа на оценяването по техническите и ценовия показатели комисията е класирала участниците, като на първо място е класиран ответникът "Викинг - Николов" ЕООД. С Решение № 16/02.10.2012 г. на изпълнителния директор на "Център за градска мобилност" ЕООД, е прекратена откритата процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като в т. IV. 2) мотивите за прекратяване на процедурата са - установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. В мотивите е посочено, че "времето за реакция да бъде задължително техническо изискване при изпълнение на поръчката, чийто параметри да бъдат посочени в документацията, с оглед на недопускане на субективизъм при оценки на офертите на участниците; - в т. 14 от задължителните изисквания при изпълнение на поръчката (част от документацията), не е конкретизиран от Възложителя размера на изискваната отговорност и гаранциите за покриване на щетите, а същите са заложени като елемент от методиката за оценка. С това е дадена възможност на участника да поема отговорност (раздел I, т. 1 от Методиката за оценка) и без да посочва гаранции (раздел I, т. 3 от Методиката за оценка) да участва в класирането". Въз основа на изложените обективно установени фактически обстоятелства КЗК е направила законосъобразни правни изводи, че решението за прекратяване на процедурата за обществена поръчка е в нарушение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията правилно е отразила необходимостта от наличие на кумулативните предпоставки за приложението на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, а именно - да са установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата. КЗК е извършила анализ на одобрената от възложителя "Методика за оценка на офертите за участие" по отделните показатели и подпоказатели, във връзка с отразените като мотиви в решението на възложителя нарушения, които са послужили като фактически основания за прекратяване на процедурата. Също така е извършила проверка на методиката за оценяване по отделните технически показатели, констатациите по която се споделя от настоящият съдебен състав. При извършеният контрол за законосъобразност на одобрената методика правилно КЗК е приела, че същата е ясно разписана, математически вярна и правилно приложена, а показателите са изчерпателно посочени и детайлно са описани формулите за определяне на оценките по отделните показатели формиращи комплексната оценка. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че са необосновани и незаконосъобразни изводите на КЗК. По показател I - Гаранция за ефективност на извършваната охрана и отговорност при покриване на щети - г., с методиката е определена формула за изчисляване (Г = Г1 + Г2 + Г3 + Г4), по която общата оценка е до 50 точки. По всеки подпоказател оценката е в степени от 0 до 15 точки, по изрично посочени критерии. При несъответствие на предложението с изискването на възложителя оценката е 0 точки. По техническия показател III - Време за реагиране от подаване на сигнала до пристигане на екип на участника при събития, с методиката е определена формула за изчисляване В minх 10=................точки, като Вn е време на съответното предложение, в минути, а Bmin - най-краткото време от всички предложения, в минути. В т.8 от фактическата част на обжалваното решение КЗК е представила извършеното оценяване от помощния орган на възложителя по протокол № 2 от 13.09.2012 г. на офертите на участниците по техническите показатели, при което не е налице твърдяното от възложителя допуснато нарушение при утвърждаване на методиката за оценяване, което да предполага субективизъм, липса на обективност и прозрачност, както и да се препятства оценяване на предложенията. В хода на работата на комисията не се установява фактическа или техническа трудност и неяснота при прилагане на методиката, както и такава не се установява и при извършения контрол от страна на КЗК. Разписаната и утвърдена методика позволява да се извърши оценяването. Неоснователно е твърдените, че утвърдената методика е в противоречие с изискването за липса на условия (безусловно) при поемане на отговорност по част I, т. 14 от Документацията и задължителните изисквания при изпълнение на поръчката, поради това, че не е конкретизиран от Възложителя размера на изискваната отговорност и гаранциите за покриване на щетите, а същите са заложени като елемент от методиката за оценка. Неоснователен и довода, че е дадена възможност на участника да поема отговорност (раздел I, т. 1 от Методиката за оценка) и без да посочва гаранции (раздел I, т. 3 от Методиката за оценка) да участва в класирането. В съответствие с чл. 28, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 7 от ЗОП в методиката за определяне на комплексната оценка по критерия - икономически най-изгодна оферта, трябва да се съдържат точни указания за определяне на оценката на всеки показател. В случая по всеки от оценъчните показатели възложителят е определил оценъчни критерии и съответен брой точки в зависимост от степента на съответствие на предложението с изискванията на възложителя, както и са определени формулите за изчисление на отделните показатели и подпоказатели. Допустимо е при извършване на оценяването от комисията по провеждане на процедурата да има субективен елемент, който обаче при контрола за законосъобразност на извършеното оценяване на офертите се преценява, доколко съответства на изискванията на възложителя и е спазена утвърдената методика. В случая методиката за оценяване е разписана в съответствие със законовите изисквания и не обуславя извод за нарушение, което да препятстват правилно и точно оценяване на офертите на участниците. Всъщност в случая е извършено точно и коректно оценяване на офертите, с което обаче възложителят не е бил съгласен, но с доводи относими към първоначалното определяне на изискванията към участниците и определяне на правилата за оценяване. В случая възложителят с решението за прекратяване изисква въвеждане на допълнителни условия свързани с оценяването, което не е допустимо на този етап от провеждане на обществената поръчка. В съответствие с чл. 71, ал. 1 от ЗОП комисията за провеждане на процедурата разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените условия, които действия в случая законосъобразно са проведени, но възложителят при липса на предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, е предприел действия по прекратяване на процедурата. В тази връзка КЗК правилно е приела, че утвърдената методика от възложителя позволяват обективно и точно оценяване на офертите, както и че не са допуснати нарушения при откриването и провеждане на процедурата, които да обуславят предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,