Решение № 2375 от 6.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14815/2014 г.

Решение № 2375 от 6.03.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14815/2014 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Орхидея-94" ЕООД със седалище в град София против решение № 1355 от 22.10.2014 г. по преписка № КЗК-1087/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № РМФ-120 от 9.09.2014 г. на министъра на финансите за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление. Прави доводи за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - министър на финансите, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Интерланг" ЕООД не взема отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Мотивира се с неправилност на извода на КЗК за изпълнение на изискванията на чл. 39, ал. 6 ЗОП, тъй като обжалваната процедура е открита преди да е решен окончателно спорът за законосъобразност на предходна открита процедура, която е била в процес на съдебно обжалване. Намира за основателни и възраженията за липса на условията на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП за започване на процедура на договаряне без обявление, доколкото обстоятелствата, на които се позовава възложителят, не могат да се квалифицират, като изключителни по смисъла на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Орхидея-94" ЕООД против решение № РМФ-120 от 9.09.2014 г. на министъра на финансите за откриване на процедура на договаряне без обявление с посочения предмет. Направени са две групи възражения: първата е за липса на условието по чл. 39, ал. 6 ЗОП за откриване на нова процедура, тъй като предходната такава не е прекратена с влязло в сила решение. Втората е за липса на условията на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП за откриване на процедура на договаряне без обявление. В тази връзка е посочено, че обстоятелствата, на които се позовава възложителят, не могат да се квалифицират, като изключителни по смисъла на закона. Отделно от това, обжалваната процедура е не само за задоволяване на твърдяната неотложна нужда, а за цялостните нужди на възложителя от осигуряване на превод и то за дълъг период от време. От приложената възлагателна преписка, КЗК е приела за установено, че с обжалваното решение на възложителя е открита процедура за извършване на преводачески услуги за нуждите на Министерството на финансите. Видът на процедурата е договаряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП. Изложените мотиви в решението касаят постъпили на 30 и на 31.07.2014 г. искания от чуждестранни инвеститори за провеждане на преговори по възникнали инвестиционни спорове. С исканията е положено начало на арбитражни производства, по които страната ни се представлява от международни правни фирми. Ефективното участие в преговорите е обусловено от представяне на всички относими към споровете документи на Българската държава на английски език. В противен случай би се стигнало до невъзможност да бъде защитен адекватно националният интерес. Покана за участие е изпратена до две търговски дружества. Действалият към този момент договор за преводачески услуги е бил с изчерпан лимит - факт, довел до откриване на открита по вида си възлагателна процедура с решение на възложителя от 20.06.2014 г. Това решение е било обжалвано от заинтересовано лице за наличие на дискриминационни клаузи, като производството по преразглеждане не е приключило към 9.09.2014 г. с влязъл в сила акт. В образуваното производство пред КЗК е постановено определение № 1059 от 29.07.2014 г., с което на основание чл. 121а, ал. 3, 4 и 5 ЗОП е наложена временна мярка - спиране на процедурата. С последващо решение № 1067 от 3.09.2014 г. на КЗК, актът на възложителя по чл. 25, ал. 2 ЗАП е отменен, като незаконосъобразен. За законосъобразността на избора на вида процедура е осъществен предварителен контрол от Агенция по обществени поръчки на основание чл. 19, ал. 2, т. 24 ЗОП и по реда на чл. 50 ППЗОП в редакцията му обн., ДВ, бр. 17/2012 г. Заключението, че изборът на процедура е законосъобразен е дадено под условие, че настоящото договаряне обхваща периода до подписване на нов договор за предоставяне на преводаческа услуга с изпълнител, избран с конкурентна процедура по ЗОП. Това условие е включено в чл. 4, т. 1 от проекта на договор, Приложение № 7 към утвърдената конкурсна документация. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на забраната на чл. 39, ал. 6 ЗОП, тъй като двете обществени поръчки - от юни и от септември на 2014 г. не се припокриват напълно. Докато първата обхваща преводите, свързани с обичайната дейност на Министерство на финансите, втората обхваща преводи по осъществяване на процесуално представителство на държавата по заведени от и срещу нея международни арбитражни дела. Съществуващата разлика в прогнозната стойност на двете процедури на свой ред показва разлика в обема на дейностите. Отлика е констатирана и по отношение на предвидения в двата случая срок на изпълнение на договора. На второ място, КЗК е счела, че са налице условията на чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП, тъй като предявяването на претенции към държавата от двамата чуждестранни инвеститори е съвпаднало с изчерпването на средствата по предходен договор от 2011 г., което е непредвидимо обстоятелство. Приела е, че са изпълнени трите кумулативни изисквания на закона: необходимост от предприемане на неотложни действия, породени от настъпване на изключителни обстоятелства и невъзможност да бъдат спазени сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или процедура на договаряне с обявление. По тези съображения е счела решението за откриване на процедурата за законосъобразно и е оставила подадената срещу него жалба без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е неправилно. За избора за вида процедура, възложителят се е позовал на внезапно възникнали инвеститорски спорове с чуждестранни инвеститори, разглеждането на които е изисквало неотложно извършване на превод на много по обем документи на английски език. В тази връзка по административната преписка е приложено писмо от 30.07.2014 г. от главния секретар на Министерския съвет, с което на министъра на финансите е изпратено писмо от чуждестранен инвеститор, съдържащо искане за иницииране на преговори и постигане на спогодба по описания спор. В т. 3.2. от него е посочено, че при непостигане на удовлетворително споразумение за възстановяване на твърдените загуби или невъзможност за провеждане на преговори, ще се започне международно арбитражно производство. Второто писмо е подадено направо в Министерство на финансите на 31.01.2014 г. от друго чуждестранно дружество по друг спор. То съдържа официална покана за започване на преговори за доброволно уреждане на спора между дружеството и Република България в рамките на 10 работни дни от получаването му. Вписано е и предупреждение, че ако спорът не бъде доброволно уреден в срок от 6 месеца, ще бъде отнесен пред съответния арбитражен съд. В момента, в който са получени двете искания, средствата по действащия договор от 21.12.2011 г. на Министерствто на финансите с преводаческата фирма "Интерланг" ЕООД със срок до 21.12.2014 г. и на стойност 600 000 лева са били изчерпани. Към този момент е била открита възлагателна процедура с решение на министъра на финансите от 20.06.2014 г. за извършване на преводачески услуги за нуждите на Министерство на финансите. Прогнозната стойност на поръчката е 250 000 лева. Решението за откриване е обжалвано пред КЗК и по жалбата е образувана преписка № КЗК-861/2014 г. С определение от 29.07.2014 г. по същата преписка е наложена временна мярка - спиране на процедурата. В мотивите на определението, комисията изрично е посочила, че към момента има действащ договор, изтичащ към месец декември на 2014 г. Наличието му позволявало временно отлагане на процедурата, без "това да застрашава интересите на възложителя и обществените такива". На 3.09.2014 г., КЗК е отменила решението на министъра на финансите от 20.06.2014 г. Така установени данни по преписката налагат извод, че само и единствено постъпилите искания от чуждестранните инвеститори за доброволно уреждане на дългогодишни инвеститорски спорове имат характер на изключителни обстоятелства по смисъла на т. 8 от ДР на ЗОП, обуславящи предприемане на неотложни действия, каквито са преводите на относимите към споровете документи. Поради това възложителят е разполагал с правната възможност да открие законосъобразно процедура на договаряне без обявление, но с ограничен предмет, касаещ единствено преводаческите услуги по внезапно възникналите два правни спора с чуждестранни юридически лица. За целта е следвало да изчисли релевантната прогнозна стойност на тези услуги, както и безусловно необходимото техническото задание за реализирането им. В пълен разрез със законосъобразното поведение обаче, позовавайки се на внезапно постъпилите искания на две чуждестранни фирми, той е открил цялостна процедура, имаща за предмет предоставянето на всички професионални преводачески услуги за нуждите на Министерството на финансите. Цялостният характер на предмета (далеч надхвърлящ нуждите от превод по двата спора) най-ясно личи от Техническото задание, приложение № 1 към утвърдената с решението конкурсна документация. В него са описани области, като: финанси, счетоводство, банково дело, данъчно и осигурително законодателство и практика; правна материя и европейско законодателство, информационни и комуникационни технологии; човешки ресурси; европейски програми и проекти. Преводаческите услуги са разделени и в цели три езикови групи. При това прогнозната стойност на обществената поръчка вече е нараснала многократно - от 250 000 лева за процедурата, открита с решение от 20.06.2014 г. на цели 1600000 лева само два месеца и половина по-късно. За възложителя обаче не са били налице предпоставките по чл. 90, ал. 1, т. 4 ЗОП за откриване на възлагателна процедура, касаеща всички бъдещи преводи и далеч надхвърляща преводаческите услуги по споровете с двамата инвеститори. Именно поради това решението за откриване на процедурата на договаряне без обявление с този предмет, техническо задание и прогнозна стойност излиза извън рамките на законосъобразното поведение на възложителя и противоречи на материалния закон и по-специално на разпоредбата на чл. 90, ал. 1, т. 4 от него. Като не е анализирала и съобразила всички тези обстоятелства, имащи съществено значение за спора, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени, като се отмени и решението на министъра на финансите за откриване на процедурата. За пълнота на изложението, следва да се отбележи липса на нарушение на разпоредбата на чл. 39, ал. 6 ЗОП. Изискването за влизане в сила на решението, касае само решение на възложителя за прекратяване на процедурата. Такова не е постановено и не би могло да се постанови, поради факта, че с отмяна на решението за откриване на процедурата, тя изобщо не се счита за открита. Поради това и с разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 1а е предвидено правомощие на КЗК единствено да отмени незаконосъобразното решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка. За разлика от чл. 122г, ал. 1, т. ЗОП - в този случай не се връща преписката за продължаване от последното законосъобразно действия, за да се коментира евентуално нейно прекратяване. А в случая е налице именно решение на КЗК за отмяна на акта за откриване на процедурата от 20.06.2014 г., оставено в сила с решение № 12961 от 30.10.2014 г. по адм. дело № 12245/2014 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя, ще следва да му се присъдят направените разноски в производствата пред КЗК и съда. Доказани са такива в размер на заплатени държавни такси от 15 000 лева пред КЗК и 7500 лева пред Върховния административен съд и заплатено адвокатско възнаграждение в съдебното производство в размер на 2200 лева. Неоснователно е възражението на пълномощника на ответната страна за прекомерност на адвокатското възнаграждение, тъй като сумата 2200 лева отговаря на фактическата и правна сложност на делото, без да я надхвърля. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение