Решение № 15875 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10898/2020 г.

Решение № 15875 от 22.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10898/2020 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция "Митници" [населено място], чрез процесуалния му представител юрисконсулт Г. Георгиева, против решение № 4484/6.08.2020 г., постановено по адм. дело № 3977/2020 г. по описа на Административен съд София - град /АССГ/, с което е отменена негова заповед № 3319/30.04.2020 г., с която на М. Тодоров е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като необосновано и постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на постановеното съдебно решение и да бъде потвърдена заповедта за уволнение. Претендират се разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на разноските на ответника. Ответната страна - М. Тодоров, чрез пълномощника си адв. Р. Илчова, в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Не претендира разноски за касационното производство. Претендира разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд София - град е била заповед № 3319/30.04.2020 г., издадена от директора на Агенция "Митници", с която на жалбоподателя, в качеството му на държавен служител - "инспектор" в Митница Калотина, с ранг I младши, на основание чл. 90, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл), е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и е прекратено служебното му правоотношение, за дисциплинарни нарушения по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл. От представените по делото доказателства, които подробно е обсъдил, съдът вярно е установил фактите по спора. С докладна записка от 8.04.2020 г. на ръководителя на инспектората в Агенция "Митници" е направено предложение до Директора за образуване на дисциплинарни производства срещу девет души, в които е посочен и жалбоподателят. Докладната е съставена вследствие на изнесена информация в медиите за проведена специализирана операция на ГКПП Калотина, под ръководството на Специализираната прокуратура, при която има задържани митнически служители. Производството е водено за това, че в периода на 1.01.2019 г. до 06.20.2020 г., на територията на Република България, повече от три лица, включително длъжностни лица – полицейски органи и служители на Агенция "Митници", участват в организирана престъпна група – структурирано трайно сдружение на три и повече лица с цел да вършат съгласувано в страна престъпления по чл. 302 НК и чл. 301 НК, за които е предвидено наказание лишаване от свобода повече от три години и групата е създадена с користна цел – престъпление по чл. 321, ал. 3, т. 2 във вр. с ал. 2 НК. Към писмото са приложени постановления за привличане на обвиняем. Съгласно писмо от 30.03.2020 г. от Специализирана прокуратура са изпратени материали по досъдебно производство, в които се намира постановление за привличане на обвиняем и вземане на мярка за неотклонение спрямо М. Тодоров, за участие в ОПГ, за което по отношение на него е взета мярка за неотклонение "парична гаранция" в размер на 5000. 00 лева Със Заповед № 3 АМ-489/32-84532/20.03.2019 г. на Директора на Агенция "Митници" е назначен дисциплинарен съвет за срок от три години в състав от петима души и два резервни членове. Със Заповед № 3 АМ-610/32-107869/8.04.2020 г. на Директора на Агенция "Митници" е наредено да се извърши проверка за извършени дисциплинарни нарушения по чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 в сроковете по чл. 96, ал. 4 от ЗДСл. На 10.04.2020 г. дисциплинарният съвет, в състав от петима членове, е провел заседание и е взел становище по дисциплинарно дело № 11 по описа за 2020 г., с което с четири глава "за" е прието, че за допуснатите от митническите инспектори нарушения може да им се наложи дисциплинарно наказание по чл. 90, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. и един глас за налагане на наказание по чл. 90, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. Жалбоподателят е запознат със становището на съвета на 22.04.2020 г. С докладна записка, рег. № 32-109965 от 10.04.2020 г. дисциплинарният съвет е представил протокол от проведеното заседание, в който е обективирано взетото от него становище, ведно с цялата преписка по дисциплинарното дело на дисциплинарно наказващия орган -Директора на Агенция "Митници". Направен е извод за нарушение на етичните норми за поведение, регламентирани в разпоредбите на т. 2, т. 3, т. 4, т. 6, т. 15 от Кодекса за поведение на митническия служител, във връзка с чл. 17, ал. 1, т. 5 от ЗМ, на чл. 2, ал. 1, ал. 2, ал. 3 и ал. 5, чл. 5, ал. 1 и ал. 2, чл. 8, ал. 1 и ал. 3, и чл. 17, ал. 1, във връзка с чл. 22 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация, във връзка с чл. 28 от ЗДСл., както и т. V. 23, VII. 5, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика от 25.05.2018 г., респ. т. V. 27, VII. 5, VII. 8 и VII. 9 от длъжностната характеристика от 1.03.2019 г., във връзка с чл. 21, ал. 2 от ЗДСл. Нарушението е квалифицирано като осъществяващо състава на чл. 89, ал. 2, т. 1 и т. 5 от ЗДСл., което произтича от обстоятелството на привличане на служителя като обвиняем, воденото срещи него производство за деянията, извършени от него, с което е накърнен престижа на Агенция "Митници", доверието в институцията с борба с организираната престъпност и това, че не може да се разчита на жалбоподателя, както и от това, че извършеното има голям обществен отзвук. С писмо, рег. индекс № 32-116963/21.04.2020 г. жалбоподателят е поканен, на 22.04.2020 г. да даде писмени обяснения и да бъде изслушан от директора на Агенция "Митници", за което е уведомен на 21.04.2020 г. За проведеното изслушване на държавния служител е съставен протокол № П-44/32-118294 от 22.04.2020 г. На 22.04.2020 г., с вх. № 32-118017, жалбоподателят е представил писмени обяснения, в които сочи, че винаги по време на изпълнение на служебните си задълженията е спазвал законите на Република България, регламентиращи длъжностните му характеристики като митнически инспектор и заявява, че никога не е участвал в организирана престъпна група и корупционни практики. Твърди също, че не е нарушавал етичните норми за поведение и престижа на Агенция "Митници". На 30.04.2020 година, Директора на Агенция "Митници" е издал оспорената заповед, в която като фактическо основание за налагане на дисциплинарното наказание е посочено, че с повдигане на обвинения за деяния, осъществени в периода от 1.01.2019 г. до 6.02.2020 г., Калотина, с извършването на действия, представляващи законен повод да се образува наказателно производство, и това, че е допуснал да бъде заподозрян и да му бъде повдигнато обвинение във връзка с изпълнение на задълженията му и с което е дал повод и е допринесъл за широкото отразяване в медийното пространство с противоправното си поведение, е омаловажил усилията на митническата администрация в борбата с организираната престъпност и корупция и е накърнил престижа на Агенция "Митници", разколебал е увереността в органа, чиято дейност подпомага, че може да се разчита на него, и е нарушил етичните норми за поведение, регламентирани в Кодекса за поведение на митническия служител. Посочено е също, че са направени общо 262 публикации с коментари по новини, репортажи и излъчвания за проведената операция на 6.02.2020 г. на МП Калотина, което имало широк отзвук в обществеността, което от своя страна водело до уронване на престижа на митническата администрация. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма по чл. 97 от ЗДСл., при спазване на процедурата по чл. 96 от ЗДСл. и спазено изискване за изслушване на държавния служител по чл. 93, ал. 1 от ЗДСл. Също така е приел, че са спазени и сроковете по чл. 94 от ЗДСл., като в тази връзка е обсъдил момента на откриване на нарушението и ползваните от служителката отпуски, през което време сроковете не текат на основание чл. 94, ал. 3 от ЗДСл. Подробните мотиви на Административен съд София - град в тази част, се споделят от настоящата инстанция, а и не се оспорват. Съдът е счел, че при постановяването на заповедта са допуснати съществени процесуални нарушения и нарушения на материалния закон. Според АССГ заповедта противоречи на разпоредбата на чл. 97 от ЗДСл, който предвижда административният акт да бъде мотивиран. Първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед съдържа мотиви за нейното издаване, но те са изложени общо, неиндивидуализирано и не могат да бъдат конкретно обвързани с разпоредителната част на оспорения акт. Административният орган не се е съобразил и с нормата на чл. 91, ал. 1 от ЗДСл, която визира критериите за определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание, а именно: тежестта на нарушението и настъпилите от него по последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител; обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител. Видът и размерът на всяко наложеното наказание следва да бъдат обосновани, като в конкретния случай това не е сторено от дисциплинарнонаказващия орган, което също представлява съществено нарушение и опорочава издадения акт. Изложени са съображения, че в заповедта като нарушение е посочено, че в медиите е изнесена информация за задържани митнически служители при акция на СП, повдигнато е обвинение за извършено престъпление и е взета мярка за неотклонение. Наказателното производство обаче не е приключило, а други факти за укоримо с оглед посочените като нарушени норми на чл. 17, ал. 1, т. 5 от Закона за митниците, чл. 28, ал. 1 от ЗДСл, и нормите от Кодексите за етично поведение, които се сочи че са нарушени и които съдържат общи, абстрактни правила за поведение, не са събрани в дисциплинарното и в съдебното производство. От данните в досъдебното производство не може да се направи категоричен извод за участие на Тодоров в престъпна група. До влизане в сила на осъдителна присъда, при презумпция на невиновност не може да бъде ангажирана отговорността на служителя за участие в организирана престъпна група, за участниците в която се предполага, че чрез корупционно поведение упражняват държавната си служба. Оспорената заповед не съдържа описание на конкретни действия и бездействия на жалбоподателя, осъществяващи нарушения на служебните задължения и на етичните правила и уронващи престижа на службата. Специализираната операция, медийните публикации, които я правят обществено достояние са факти извън волята на служителя. Освен това основан само на предположение е изводът, че Тодоров е извършител на престъпление. Това предположение при презумпцията за невиновност е в нарушение на основни принципи на правото. По изложените съображения, първоинстанционният съд е отменил оспорената заповед. Постановеното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Обосновани, с оглед доказателствата по делото и съобразени с нормите на материалния закон са изводите на съда за незаконосъобразност на обжалваната заповед поради допуснато нарушение по чл. 146, т. 4 от АПК. Следва да се приеме, че като изпълнително деяние на приетото за извършено от Тодоров нарушение на служебните задължения и на изискванията на нормите за етично поведение е посочен само фактът, че на същата в резултат на проведена специализирана акция е повдигнато обвинение и е наложена мярка за неотклонение. Дисциплинарнонаказващият орган е приел съпричастност на служителя в извършване на престъпление - участие в организирана престъпна група, без наказателното производство, което е образувано, да е приключило с влязла в сила присъди, което е в грубо нарушение на презумпцията за невиновност, прогласена от чл. 31, ал. 3 от Конституцията на Република България, чл. 16 от Наказателнопроцесуалния кодекс и чл. 6, ал. 2 от ЕКПЧОС, ратифицирана без резерви от България през 1992 г., чиито норми се ползват с примат над вътрешното право. Привличането като обвиняем и налагането на мярка за неотклонение сами по себе си не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на служебните задължения и на правилата на етичните кодекси, както се твърди в касационната жалба. Подобно твърдение означава игнориране на презумпцията за невиновност, което не съответства на основните принципи на правото. По аналогични съображения не може да се приеме, че огласяването на специализираната акция на прокуратурата и привличането като обвиняем на жалбоподателя уронва престижа на службата и на Митница Калотина. Административният орган не е установил конкретно поведение, което да бъде свързано с неизпълние на конкретни служебни задължения или етични правила, за да бъде квалифицирано като нарушение на същите. Дисциплинарният съвет не е извършил самостоятелно изследване на конкретни факти и обстоятелства, които да осъществяват нарушение на служебни задължения или етичните правила за поведение. Твърденията за нарушение на сочените норми следва да бъде обосновано с несъмнено установени конкретни фактически действия или бездействия, което не е извършено от дисциплинарния съвет, съответно от дисциплинарнонаказващия орган. Нарушението на служебната дисциплина, осъществено чрез фактически действия по начина, описан в касационната жалба, довели и до уронване на престижа на администрацията, не са посочени нито в заповедта за образуване на дисциплинарно производство, нито в предложението на дисциплинарния съвет и установяванията му, нито фигурират като фактическо основание в издадената заповед за уволнение. С касационната жалба се прави опит да се мотивира заповедта, както и да се докаже извършено дисциплинарно наказуемо поведение което е недопустимо. В дисциплинарното производство и във всички актове на дисциплинарния съвет и на дисциплинарнонаказващия орган се съдържа само и единствено тексът на постановлението за привличане на Тодоров като обвиняем, но липсва конкретно деяние, което да осъществява съставите на дисциплинарно нарушение. Касационната инстанция споделя твърдението в касационната жалба, че няма пречка в дисциплинарното производство да се ползват материали, събрани в досъдебното производство, съответно на основание чл. 171, ал. 1 от АПК същите да се ползват и от съда, но това е така само ако същите са събрани редовно, както гласи текстът на нормата. В случая, част от доказателствата, приети от административния орган не са събрани редовно, по смисъла на чл. 39 и чл. 171 от АПК. Съгласно чл. 39, ал. 1 от АПК, визиращ доказателствените средства, фактите и обстоятелствата могат да бъдат установени чрез обяснения, декларации на страните, сведения, писмени и веществени доказателствени средства, заключение на вещи лица и други средства, които не са забранени със закон. В настоящия случай, в дисциплинарното производство са приобщени доказателства, събрани с доказателствени средства, за които е налице забрана за ползването им. Чрез прилагане на законно разрешени специални разузнавателни средства (СРС) са изготвени веществени доказателствени средства - видеозаписи и аудиозаписи, които са събрани за нуждите на наказателното производство. Съгласно чл. 32 от Закона за специалните разузнавателни средства (ЗСРС) резултатите, получени чрез СРС, не могат да бъдат използвани за друго освен за предотвратяване, разкриване и доказване на престъпления при условията и реда, посочени в закона. Тълкуването на нормата показва, че дори и при законно експлоатирани СРС, както е в случая, липсва нормативна възможност за използване на тези резултати в рамките на дисциплинарното производство. Както бе посочено, дисциплинарният съвет, съответно и дисциплинарнонаказващият орган са се позовали именно на доказателствата, събрани в досъдебното производство, в това число и на веществените доказателства, изготвени чрез СРС, което е съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В обобщение правилен е изводът на съда, че заповедта не съдържа посочване на конкретни фактически и правни основания за налагане на наказанието, както и че не е надлежно установено поведение, нарушаващо служебни задължения и норми на етичните кодекси. Правилно съдът е посочил, че съгласно чл. 89, ал. 4 от ЗДСл държавните служители носят дисциплинарна отговорност, независимо че деянието може да бъде основание и за търсене на друг вид отговорност. В случая обаче, при неприключило наказателно производство и признаване на лицето за виновно с влязла в сила присъда, административният орган е приел, че служителя е извършил престъплението, за което е привлечен като обвиняем, което е прието и за дисциплинарно нарушение, което е в нарушение на конституционните и законови норми. Постановеното решение е правилно, не страда от сочените в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното искане от ответната страна за присъждане на разноски, настоящият състав приема следното: Касационният жалбоподател е представил договор за правна помощ и съдействие, от който е видно, че в касационното производство са заплатени 1000. 00 лева за адвокатски хонорар. При направеното възражение от касатора за прекомерност на адвокатско възнаграждение, и съобразявайки разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, както и с оглед действителната правна и фактическа сложност на делото и обема на извършената работа съдът намира, че заплатеното адвокатско възнаграждение следва да бъде редуцирано до размер от на 700 лева. Поради това Агенция "Митници" следва да бъде осъдена да заплати посочената сума на касационния ответник. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,