Решение № 8821 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2020 г.

Решение № 8821 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 2704/2020 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от"Експрес 2019" ЕООД срещу решение № 4 от 03.01.2020 г., постановено от Административен съд София област, 9 състав по адм. д. № 1259/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на Комисията за защита на конкуренцията, в частта с която е установено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и е наложена имуществена санкция в размер на 49720 лв; постановено е прекратяване на установеното нарушение; постановено е че решението влиза в сила незабавно и са възложени разноски за производството. При условията на евентуалност е заявено искане за намаляване на наложената санкция. Заявява искане за присъждане на разноски за производството пред касационната инстанция съгласно представен списък. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, представлявана от старши експерт Чолаков, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и заявява искане за потвърждаване на оспореното решение. Заявява искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Интерснак България" ЕООД, представляван в производството от адв. Салчев, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Заявява искане за присъждане на разноски за производството, съгласно представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на касационната жалба е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на решение № 920 от 05.09.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК/304/2019 г. Решението е оспорено в частта му по т. 1, с която е установено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Експрес 2019" ЕООД и е наложена имуществена санкция в размер на 4% от приходите от продажби на стоки на дружеството за финансовата 2018 г., равняващи се на 49 720 лв.; в частта му по т. 2, в която е постановено прекратяване на нарушението; в частта му по т. 3, в която е постановено, че решението по т. 2 влиза в сила незабавно, и в частта му по т. 5, с която на дружеството-жалбоподател са възложени направените пред административния орган разноски в размер на 2320 лв. Съдът е потвърдил оспорения акт. За да стигне до правен извод за законосъобразност, решаващият съд приема, че оспореното решение е валиден административен акт, като издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, в съответствие с изискванията за форма и съдържание на акта и при спазване на административнопроизводствените правила. Като неоснователни са преценени доводите на оспорващото дружество за материална незаконосъобразност на оспореното решение. Анализирайки разпоредбата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, съдът приема, че от привлеченото дружество са осъществени елементите на състава на забраната за нелоялно привличане на клиенти. Съдът приема, че е установено организиране и провеждане на промоционална игра, която обещава чрез закупуване на стока с ниска стойност възможност за спечелване на атрактивни и разнообразни по вид подаръци, чиято стойност значително превишава стойността на закупените стоки. Организираната промоционална игра, при която възможността за спечелване на обещаната награда е пряко обвързано със закупуване на продавания продукт е квалифицирано от съда, като действие осъществяващо първия елемента от състава а нарушението по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Съобразявайки решение № 55 от 21.01.2009 г. на КЗК, съдът приема, че е налице и втория елемент на състава на нарушението, а именно стойността на наградата значително да надвишава стойността на закупения продукт. Във връзка с възраженията на оспорващата страна, съдът е подчертал, че нарушението не е резултатно, поради което в производството не се изисква установяване на настъпила вреда, както за потребителя, така и за конкурента. Като неоснователни са преценени и доводите, че като ответник в производството е следвало да бъде привлечено дружество "Догуш" Турция. От установените факти по делото, съдът приема, че привлечения ответник в производството е вносител и търговец на промоционалните продукти на регионалния пазар и е организирало и провело промоционалната кампания, включително и като е връчило спечелени награди и е организирало реклама на играта, ползвайки собствени канали. Като неоснователни са преценени и доводите за неправилно определяне на размера на наложената санкция. Според съда санкцията е определена при правилно прилагане на Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71 от 3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330 от 17.03.2011 г. и решение № 900 от 17.11.2015 г. Правилно нарушението е определено като не особено тежко. Размерът на конкретната санкция е съобразен с индивидуализиращи обстоятелства – значителния период от време, за който е обявена промоционалната игра, разнообразните по вид награди, които разширяват кръга на потенциалните участници, непълната информация относно правилата на играта, които съдът е преценил като утежняващи. По изложените мотиви, съдът е потвърдил решението и в частта, определяща размера на наложената санкция. По тези доводи първоинстанционния съд е отхвърлил оспорването. Обжалваното решение е правилно. Правните изводи на съда съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. С разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само, когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава Седма от Закона за защита на конкуренцията (чл. 30 - чл. 37). В конкретния случай предмет на изследване е поведението на касационния жалбоподателя от гледна точка на забраната на нелоялна конкуренция под формата на нелоялно привличане на клиенти. Разпоредба на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК забранява извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. По силата на цитираната норма се забраняват действията, които въвличат непазарни елементи в процеса на вземане на решение от потребителя дали да купува определена стока или не, и се създават предпоставки смисълът на икономическата конкуренция да се измести, като на заден план се поставят качествата на стоките и техните цени. За да е съставомерно деянието законодателят не е предвидил настъпване на вреда за конкурента, поради което правилно решаващият съд е отказал събиране на доказателства, установяващи настъпила за конкурента вреда. За съставомерността на нарушението е достатъчно да съществува потенциална опасност от негативно засягане интересите на конкурентите в отношенията помежду им в резултат на недобросъвестното търговско поведение на конкретния стопански субект. В този смисъл неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за допуснати от решаващия съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Несъбиране на доказателства, които са неотносими към разглеждания спор не съставлява нарушение. Като е анализирал всеки от отделните съставомерни компоненти, визирани в хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, съдът е извел законосъобразен извод, че поведението на "Експрес 2019" ЕООД при осъществяване на стопанската му дейност, свързано с проведената в периода 01.11.2018 г. – 05.09.2019 г. промоционална игра осъществява състава на разглежданата забрана за нелоялна конкуренция. Организираната и осъществена от страна на търговското дружество игра е недобросъвестен метод за пренасочване на потребителското търсене и увеличение на продажбите на съответните продукти, чрез въздействие върху клиента по начин, който подвежда да се закупи стоката поради стойността и вида на наградите. Начинът по който е организирана и рекламирана промоционалната игра и акцентирането на факта, че се раздават атрактивни подаръци, недвусмислено сочат, че с проведената кампания се подменят основните функции на рекламата. По този начин се измества съзнанието на потребителя от реалните му потребности и същият се превръща в участник в своеобразна лотария, която не е присъща на нормалната пазарна размяна. Така търсенето не е съобразено с потребностите на потребителя и не е обусловено от съществените характеристики на стоката, а е зависимо от допълнителни награди. Този начин на предлагане по същността си е непазарен стимул за купувачите и начин за увеличаване на продажбите, т. к. потребителят отдава предпочитание на определена стока не поради нейните потребителски стойности, а поради възможността да спечели обещаната награда. Участието в кампанията и вероятността да се спечели награда са неразривно свързани със закупуването на продукта, предлаган от жалбоподателя. Правилно в тази насока съдът приема, че посредством процесната рекламна промоция, се извършва действие, което е елемент от пазарната му стратегия с цел положително влияние върху стопанските му резултати. Извършването на продажба, когато с нея се обещава или предлага нещо, чиято стойност многократно надвишава цената на предлаганата стока, е укоримо действие от гледна точка на правилата на конкуренцията. На практика се рекламира награда, като се отклонява вниманието на потребителите от качеството на предлаганата стока и останалите участници на съответния пазар, се поставят в неравностойно положение като конкуренти. Участието в играта е обусловено от закупуване на съответния рекламиран продукт, тъй като само по този начин потребителят може да получи стикер за участие в томболата. Следва да бъде отбелязано още, че приложимостта на правната норма не е обвързана от количествен критерий - дали и доколко част от условията на промоционалната игра нарушават безусловната забрана за нелоялно привличане на клиенти, поради което цялостното поведение на дружеството, привлечено като ответник в производството пред КЗК, законосъобразно е преценено като нарушение на императивна законова забрана. Обстоятелства, свързани с оборота на дружеството от предлагания продукт за периода на промоцията, както и фактът, че производителят на стоките е трето юридическо лице, са ирелевантни за възприетия правен резултат, т. к. не са включени в състава на приложимата правна норма. Във връзка с доводите на касационния жалбоподател относно пасивната легитимация в производството по установяване на нарушението, следва да се отбележи, че промоционалния продукт, както и условията за участие в промоцията са изписани на български език и по никакъв начин не могат да ангажират отговорност на производителя, който е турска фирма. Изцяло в поведението на привлечения ответник, който е български търговец, е разпространението и търговията с продуктите на българския пазар, както и обявяването на условията на промоционалната игра. Без значение за установеното нарушение е и изчисляването на шанса за спечелване на наградата. Никъде в обявените условия за участие в играта не се споменава какъв е шанса за спечелване на награда. Правилата на играта се съдържат на втора страница на албумите за залепяне на стикери, разпространявани заедно с опаковките с чипс, и гласят следното: "Довършете пъзела с купоните, които излизат от опаковките Патос-Папатос. Когато завършите всички снимки в албума с купоните, печелите съответния подарък, който е на снимката. За да получите подаръка, свържете се с нас по посочен ел. адрес, посочен е тел. 032/962630, на който ще се получи подробна информация как и къде може да се получи подаръка, играта продължава до 31.12.2019 г. ". При условие, че правилата на играта не указват какъв е шанса за спечелване на наградата, правилен е подхода за определяне на минималната цена за участие, съобразно необходимия брой стикери, които следва да се залепят на албумите за да бъде спечелена показаната награда. Цената е паричният израз на стойността на дадена стока или услуга и се определя от търсенето и предлагането на пазара. Пазарна цена е стандартната цена, която човек очаква да плати за една стока. Определянето на такава цена, каквато хората очакват да платят за дадена стока, е съществен момент при формиране на потребителското търсене, ето защо релевантно за хипотезата на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК е съотношението между цената на предлаганата стока и цената на наградата, която потребителят би заплатил. Съдът подробно е изследвал съотношението между цената на предлаганите продукти и цената на предлаганите предметни награди и е установил, че цената на част от наградите значително надвишава стойността на продаваните продукти. С оглед на тези доводи, настоящият състав счита, че касационният жалбоподател е осъществил състава на чл. 36, ал. 3 ЗЗК. Забраненият с тази норма резултат е продажба, когато заедно с това се предлага получаването на награда. В случая продажбата на продукта води до възможност за потребителя да получи обещаната награда. Изводът на решаващия съд, че жалбоподателят е осъществил именно продажба, заедно с предлагане получаването на награда, е правилен и съответен на приложимия материален закон. Провеждането на подобни игри уврежда и конкурентите, които също се принуждават да използват подобни рекламни прийоми. Чрез такова поведение се стига до нелоялно привличане на клиенти, а от там и до възможност за увреждане на интересите на потребителите. На последно място следва да се отбележи, че обосновано първоинстанционният съд е приел, че Комисията за защита на конкуренцията е изложила конкретни мотиви при индивидуализацията на наказанието, и са спазени принципите и целите на налагането на последното, така че нарушителят да се възпре от повторно извършване на нарушение и да се предотврати извършването на нарушения от други предприятия. Размерът на санкцията е съразмерен спрямо икономическото състояние на дружеството и възможността след нейното заплащане то да е способно да оперира на пазара в конкурентни условия. При определяне на размера на санкцията КЗК е следвала ясни и предвидими критерии, индивидуализирайки я, отчитайки конкретните особености на процесния случай, в рамките на определените за конкретния вид нарушение граници. В този смисъл правилно административният съд е приел, че размерът на определената имуществена санкция съответства на тежестта на извършеното нарушение и приложимите материални разпоредби. Предвид установеното се налага крайният извод, че решението на първоинстанционния съд е законосъобразно, като при постановяването му задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства, установяващи релевантни за спора обстоятелства и въз основа на тях обосновано е прието, че не са налице твърдяните от жалбоподателя основания за отмяна на решението на КЗК. С оглед над тези мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора касационният жалбоподател следва да заплати на ответника Комисия за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 200 лв. - юрисконсултско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство. Разноски за производството се дължат и на ответника "Интерснакс България" ЕООД. Съгласно представените доказателства и списък на разноските за касационното производство страната е направила разноски в размер на 1800 лв - договорен и платен хонорар за процесуалното представителство. С оглед фактическата и правна сложност на делото възражението за прекомерност е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение