Решение № 4946 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2038/2011 г.

Решение № 4946 от 4.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 2038/2011 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Областния управител на област София против решение № 3898 от 29.11.2010 г., постановено по адм. д. № 4071/2010 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли за отмяната му. Ответникът - Калинка Александрова Дерекова, в писмено становище, оспорва касационната жалба. Прокурорът от Върховна административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима, а разгледана по същество е неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № ДС-пр. 02/21.04.2010 г. на Областния управител на област София, с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 и чл. 107, ал. 1, т. 5 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) служебно правоотношение на жалбоподателката е прекратено поради съкращаване на длъжността и поради обективна невъзможност да изпълнява служебните си задължения. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалноправните предпоставки на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. и чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. и в нарушение на предписаната от закона форма. Решението е постановено в съответствие с материалния закон. Законосъобразно съдът е приел, че прекратяването на служебното правоотношение на посочените различни правни основания е недопустимо. При наличие на съкращаване на длъжността не може да е налице обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения, тъй като заеманата от него длъжност вече не съществува и обратно осъществяване на материалноправното основание на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. предполага съществуване на длъжност, която държавния служител не може да изпълнява поради обективна невъзможност. Посоченото нарушение обосновава извод за незаконосъобразност на оспорената заповед, както правилно е приел и първоинстанционният съд. Законосъобразен е и изводът на съда, че спрямо държавната служителка не са осъществени материалноправните предпоставки на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Дерекова е възстановена на длъжността "главен експерт" в дирекция "Административен контрол, регионално развитие и държавна собственост" със заповед от 21.04.2010 г., считано от същата дата и на същия ден е издадена оспорената заповед. От приложените по делото длъжностни разписания е установено, че от 8.05.2008 г. бройките за длъжността, заемана от държавната служителка са 3 и не са променяни към датата на издаване на оспорената заповед. Представеното с касационната жалба длъжностно разписание в сила от 18.04.2008 г. не следва да се обсъжда, тъй като съгласно правилото на чл. 220 от АПК Върховният административен съд преценява прилагането на материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Ето защо като е направил извод, че по отношение на държавната служителка не е осъществен фактическият състав на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., първоинстанционният съд е постановил решение съответно на материалния закон. Правилно съдът е приел и че оспорената заповед е издадена в нарушение на предписаната от закона форма. В нея не са посочени фактически основания, обосноваващи наличието на хипотезата на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл., което също води до незаконосъобразност на административния акт. Органът по назначаването не се е позовал нито на нормативно настъпили промени, нито на прието длъжностно разписание по силата, на което да е съкратена длъжността, заемана от Дерекова. Установяването на фактическите основания за издаване на заповедта едва в съдебното производство е недопустимо. Съгласно Тълкувателно решение 16/75 г. на ОСГК на ВС на РБ мотивите към административния акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт най-късно до изпращането на жалбата срещу акта на по-горния административен орган в съобщението до страните, в препроводителното писмо или в друг документ към изпратената преписка, ако изхождат от същия административен орган, който е издал акта. Липсата на мотиви към първоначалния административен акт не съставлява съществено нарушение на закона и в случаите, при които по-горният административен орган е потвърдил акта, като е изложил съображения, позволяващи да се провери законосъобразността му при обжалването му по съдебен ред. Следователно мотивиране на административния акт едва в съдебното производство е недопустимо, тъй като накърнява правото на защита на адресата на акта. Неоснователни са доводите на касатора, че съдът е следвало да извърши сравняване на длъжностното разписание, в сила преди предходното прекратяване на служебното правоотношение на Дерекова и това действало към момента на издаване на оспорената заповед. Както бе посочено по-горе доказателства в тази насока пред първоинстанционния съд не са представени, а непълнотата на доказателствата не е касационно основание за отмяна на първоинстанционното решение. Законосъобразен е и изводът на съда, че по отношение на държавната служителка не е осъществена и хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл., като заповедта и в тази и част е постановена в нарушение на предписаната от закона форма. Съгласно правилото на чл. 108, ал. 1 от ЗДСл. в случаите по чл. 107, ал. 1, т. 5 се посочват и фактическите обстоятелства, обуславящи обективната невъзможност за изпълнение на служебните задължения. Правилно е прието, че посоченото в заповедта "произтичаща от нормативен акт обективна невъзможност за изпълнение на служебните задължения" не съдържа фактическите обстоятелства, обуславящи тази невъзможност. В административният акт не е посочен нито нормативния акт, нито произтичащите от него последици, които могат да се квалифицират като обективна невъзможност. Доводите на касатора, че е налице обективна невъзможност в резултат на промяна в длъжностната характеристика, поради което държавната служителка не притежава необходимите знания и умения за изпълнение на длъжността, са неоснователни. Такива фактически основания в заповедта не са изложени, а както бе посочено по-горе е недопустимо едва в съдебното производство да се сочат фактическите основания за издаване на административния акт, различни от описаните в него. Освен това съгласно константната практика на Върховния административен съд в хипотезата на чл. 107, ал. 1, т. 5 от ЗДСл. промяната в длъжностната характеристика не представлява обективна невъзможност държавният служител да изпълнява служебните си задължения. При постановяване на обжалваното решение съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Първоинстанционният съд е проверил законосъобразността на заповедта на всички основания съгласно изискванията на чл. 168, ал. 1 вр. чл. 146 от АПК. Обсъдил е събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и доводите на страните и е направил обоснован извод за незаконосъобразност на оспорената заповед. Съдът изрично е указал доказателствената тежест на издателя на административния акт, а доводите на касатора, че това е направено формално, са неоснователни. По силата на дадените указания административният орган е следвало да ангажира доказателства, с които да установи съществуването на посочените в административния акт фактически основания за издаването му. При липсата на изложени фактически основания в оспорения административен акт съдът не е имал задължение да изисква конкретни длъжностни разписания, тъй като съответствието на заповедта с материалния закон се установява и с оглед посочените в същата фактически основания за издаването й. С оглед на изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение съответства на материалния закон, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на материалния закон и е обосновано, поради което не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,