Решение № 90 от 2.05.2012 г. на ВКС по н. д. № 43/2012 г.

Решение № 90 от 2.05.2012 г. на ВКС по н. д. № 43/2012 г., III н. о., НК, докладчик председателят Елияна Карагьозова Производството е образувано на основание касационна жалба на подсъдимия К. Т. А. срещу въззивно решение № 68 от 5.12.2011 г. по внохд № 61/2011 г. по описа на Военно-апелативния съд на Република България, с което е потвърдена присъда № 27/19.09.2011 г. по нохд № 186/2011 г. на Сливенския военен съд. В жалбата се поддържат касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1, 2 НПК. Твърди се, че присъдата е неправилна тъй като съдът е приложил погрешно материалния закон, не е извършил пълно всестранно изясняване на обстоятелствата по делото - игнорирал обясненията на подсъдимия и показанията на св. С., че подсъдимият е извършил замяна на вещ собственост на "Маргарита" ЕООД с единствена цел - да осигури резервни части за ежедневния живот и бойната готовност на поделението. Прави се искане да се отмени решението, подсъдимият признае за невиновен и оправдае по повдигнатото обвинение, както и да се прекрати наказателното производство Представителят на Върховната касационна прокуратура в заключението си счита, жалбата за основателна, тъй като от фактическата обстановка не се установява съставомерност на деянието по чл. 387 НК. Налице е замяна на автомобил, който подлежи на бракуване. С оглед незначителната стойност предлага да се приложи чл. 9 НК. Гражданският ищец - Министерство на отбраната не се яви в съдебно заседание. Становище не е представил. Върховният касационен съд, за да се произнесе съобрази следното: С горната присъда Сливенският военен съд е признал жалбоподателя - подсъдим К. Т. А. за ВИНОВЕН в това, че в периода 6.03.2010 г. - 18.03.2010 г. в гр. Черноморец, в качеството си на командир на поделение 26 720 - гр. Черноморец, превишил властта си, в нарушение на установения ред, съгласно разпоредбите на чл. 2, 5, 6, 10, 11, 12, 15, 16, 18, 19, 21, 23, 26, 27, 28, 30, 36, 38 от "Инструкция за бракуване, трансформиране и унищожаване на въоръжение, техника и имущество в Българската армия", обявена със Заповед на Министъра на отбраната на Република България № ОХ-363/1996 г. и Приложение № 1 към нея и Указания на заместник-началника на генералния щаб на Българската армия по ресурсите № 8/23.04.2007 г., разпоредил да бъде бракуван за скрап автобус, марка "Ч.-11МЗ" с рег. № ВА 109046 на поделение 26720 гр. Черноморец, като от това произлезли вредни последици, изразяващи се в липсата на автобус марка "Ч. -11МЗ" с рег. № 109046 на стойност 2 115 /две хиляди сто и петнадесет лева/, поради което и на основание чл. 387, ал. 1 предл. 4, вр. с чл. 55, ал. 1, т. 2 б. "б" НК ГО ОСЪДИЛ на ПРОБАЦИЯ, като на основание чл. 42а, ал. 2, т. 1 и т. 2 му НАЛОЖИЛ ПРОБАЦИОННИ МЕРКИ: 1. "Задължителна регистрация по настоящ адрес" за срок от ШЕСТ МЕСЕЦА, с периодичност два пъти седмично. 2. "Задължителни периодични срещи с пробационен служител" за срок от ШЕСТ МЕСЕЦА. Касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА: Съдебното производство е проведено по реда на глава 27 НПК. Подсъдимият чрез защитника си адв. Ц. и лично е поискал делото да се разгледа при условията на чл. 371, т. 2 НПК. Съдът е дал ход на делото за предварително изслушване, на което подсъдимият е признал фактите по делото така, както са описани в обвинителния акт и се съгласил да не се събират други доказателства. На основание допуснатата диференцирана процедура, съдът е определил на подсъдимия наказание в съответствие с чл. 373, ал. 2 НК и чл. 55 НК. Подсъдимият е поддържал, че не е осъществил състава на престъплението по чл. 387 НК по повдигнатото му обвинение. Фактическата обстановка не давала основание да се приеме, че подс. А. е бракувал и наредил да се предаде за скрап автобуса, собственост на поделението, както и че са причинени вреди на поделението. Доводите, визирани в касационната жалба, са били предмет на разглеждане пред въззивния съд. По реда на чл. 339, ал. 2 НПК съдът формално е обсъдил възраженията, поставени пред него. Съдът обаче не е извършил пълен и цялостен анализ на доказателствата. Независимо, че делото е разгледано по реда на чл. 371 НПК, въззивната инстанция е втора по съществото на делото, което означава, че тя следва да обсъди по реда на чл. 13, чл. 14, чл. 107 НПК всички обстоятелства от значение за разкриване на обективната истина по делото. Освен хронологията на визираните в обвинителния акт фактически обстоятелства, съдът не се е спрял на обясненията на подсъдимия и показанията на свидетелите. Неправилно е отбелязано, че подсъдимият не разполага с процесуалното право да оспорва изводите на съда относно постановената срещу него осъдителна присъда. Независимо, че признава фактите описани в обвинителния акт, подсъдимият още на досъдебното производство е обяснил, че действията му не са целели причиняване вредни последици за поделението, а единствено осигуряване на резервни части за автобусите, които са били ползвани в поделението. Няма спор, че процесният автобус с рег. № ВА 109046 е бил негоден за ползване, тъй като през 2007 г. по време на движение се бил запалил. От тогава до 2010 г. автобусът бил паркиран в поделението, не е бил ремонтиран, не е минавал на технически преглед и не е бил използван по предназначение. Няма спор също така, че с фактура № 4565/7.01.2010 г. /л. 7, том втори/, дружество "Айтос-Автотранспорт" ЕООД - гр. Айтос продало на фирма "Маргарита" ЕООД гр. Айтос като скрап бракувани 4 броя автобуси и скрап от 3 бр. товарни автомобили. Общата стойност на сделката възлизала на 12 700 лева, които били платени с платежно нареждане. Установено е по делото, че подс. А. се договорил със св. Илия Златев - управител на "Айтос-Автотранспорт" ЕООД гр. Айтос един от бракуваните от дружеството автобуси с рег. № А 7223 ВР да бъде предоставен на поделението на подсъдимия, а вместо него за скрап да бъде нарязан и предаден на фирма "Маргарита" ЕООД - гр. Ямбол негодният за ползване, поради запалването му автобус на поделението с рег. № ВА 109046. Фирма "Маргарита" ЕООД също е била уведомена и след като в поделението на 28.02.2010 г. бил доставен автобус с рег. № А 7223 ВР, служители на фирмата на 6.03.2010 г. нарязали за скрап изгорелия автобус и на 18.03.2010 г. го извозили от поделението. Впоследствие същият бил предаден за претопяване на завод "Стомана" - гр. Перник. От заменения автобус впоследствие били свалени различни части, които били поставяни на другия автобус на поделението, за да бъде поддържан годен за експлоатация. Съгласно обясненията на подсъдимия на дос. пр. /л. 35/ в резултат на извършената размяна между автобусите на дружество"Айтос-Автотранспорт" и поделение 26720 гр. Черноморец, не са нанесени никакви материални щети. Поделението не е извършило разходи по нарязването, извозването на изгорелия автобус с посочения регистрационен номер. Според св. Кр. А. /л. 39/ автобусът, получен от гр. Айтос бил в много по-добро състояние не само от изгорелия автобус, но и от този, който поделението ползвало за превоз. Твърдението на подсъдимия, че е заменил изгорелия автобус срещу бракувания и заплатен като скрап, е прието за несъстоятелно. По делото извън обясненията на подсъдимия са събрани множество гласни доказателства, които потвърждават депозираните обяснения. Независимо, че юридически "замяна" не е оформена по надлежен ред, фактически е налице действителна размяна на два автобуса, идентични по технически показатели, марка и пр. От друга страна, юридически не може да се извърши такава замяна, тъй като към момента на размяната, дружество "Айтос-Автотранспорт" ЕООД - гр. Айтос вече не е собственик на автобуса. Съгласно приложената към дос. пр. фактура /л. 7, том втори/ той е бил продаден за скрап на фирмата от гр. Ямбол. В този смисъл невярно се сочи в решението, че автобуса продължава да е собственост на транспортната фирма - Айтос. Автобусът обявен като скрап, вече е бил собственост на фирма "М.", за която е без значение, дали последният, или друг автобус ще постъпи като скрап в нейна собственост, стига като количество метал да съответства на бракувания от транспортната фирма. Св. Д. С., собственик на фирма "М." е заявил, че е заплатил на дружество "Айтос-Автотранспорт" продаденото от тях количество метал за скрап, фактурирано в обща фактура. Игнорирайки обективните данни за размяна на двата автобуса, съдът не е дал вярна оценка на субективната страна на инкриминираното деяние. От друга страна изводът, че е настъпила щета за поделение 26720 - гр. Черноморец е направен без анализ на доказателствата. За каква щета става въпрос, след като на мястото на изгорелия и предаден за скрап автобус с рег. № ВА 109046, в поделението е предаден друг от същата марка и технически показатели, дори в по-добро състояние от първия. Този автобус е бил използван за резервни части, каквито изгорелият такъв към момента на нарязването нямал. Единствено бил запазен двигателят му, даден за временно ползване на поделението в Русокастро и впоследствие върнат. Предаденият на поделение 26 720 гр. Черноморец автобус, освен това е бил с по-висока стойност като метал за "вторични суровини". Видно от оценъчната експертиза, изготвена на дос. производство /том трети/, към м. март 2010 г. е имал стойност 2400 лева, а "изгорелият" - 2115 лв. Изложените обстоятелства не са взети предвид от въззивния съд. Същите имат значение за съставомерността на деянието от обективна и субективна страна. За да е осъществено деянието по чл. 387, ал. 1 изр. последно НК, е необходимо от действията, с които длъжностното лице е превишило правата си, да са произлезли вредни последици. Според съда те се изразяват в липсата на автобуса с рег. № ВА 109046. В същото време са ползвани резервни части от разменения автобус, оценен на 2400 лева. С оглед данните от посочената фактура, че автобусът заедно с другите бракувани моторни превозни средства е бил продаден като метал за скрап на фирма "Маргарита" ЕООД - гр. Ямбол и сумата е изплатена /показ. на св. Д. С./, не става ясно, защо е постановено същият да се върне на фирмата "Автотранспорт" в гр. Айтос. Като не е изпълнил задълженията си за пълно, всестранно и обективно изследване на всички обстоятелства по делото, от значение за правилното му решаване, въззивният съд е допуснал съществени нарушения по чл. 348, ал. 1, т. 2 НПК, които са довели и до незаконосъобразен съдебен акт. Решението следва да се отмени и делото върне на въззивния съд за ново разглеждане. При новото разглеждане следва да се извърши пълна и всестранна проверка на доказателствата, съобразно изискванията към въззивната инстанция по чл. 314, ал. 1 НПК. Следва да се направи обективна оценка и прецени дали е налице съставомерност на деянието, респ. ако съдържа признаците на чл. 387, ал. 1 НК - да се обсъди хипотезата на чл. 9, ал. 2 НК. Воден от изложените съображения и на основание чл. 354, ал. 1, т. 4 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение