Решение № 10474 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11783/2010 г.

Решение № 10474 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11783/2010 г., VII о., докладчик съдията Иван Раденков Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Куадрант Бевъриджис" АД гр. София против Решение № 886/22.07.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-288/2010 г., с което е установено извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на дружеството - жалбоподател и му е наложена имуществена санкция в размер на 100854,00 лева. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон. Иска се отмяната му, с всички произтичащи от това законни последици. Ответникът, Комисията за защита на конкуренцията, редовно призован, чрез процесуалния си представител ангажира становище за неоснователност на жалбата. Като доказателства по делото са приложени представените с административната преписка писмени доказателства. След като прецени събраните по делото доказателства, във връзка с доводите и съображенията на страните, Върховният административен съд, седмо отделение, приема за установено следното: Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, с оглед на което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С обжалвания административен акт, КЗК е установила, че е извършено нарушение на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК от страна на "Куадрант Бевъриджис" АД и му е наложила имуществена санкция в размер на 100854,00 лева. Производството пред КЗК е образувано служебно, по повод публикации в медиите и специално създадената за целта Интернет страница www. all4class. com, където са публикувани официалните правила на промоцията "Един за всички - всички до САЩ. Най-добрият клас отива в САЩ", организирана от "Куадрант Бевъриджис" АД гр. София, официален носител на правата за производство и дистрибуция на продуктите с търговска марка Pepsi, Pepsi Twist, Pepsi Light, Pepsi Max, Mirinda, Seven Up за България. КЗК е констатирала, че част от промоцията е възможността за участие в творческо състезание на всички училищни класове, които към началото на промоцията се обучават в 9-ти, 10-ти, 11-ти, 12-ти или 13-ти клас на средното образование в училищата, намиращи се на територията на РБ, като класът, получил най-много гласове за периода на промоцията, но не по-малко от 1500 гласа, получава наградата в творческото състезание - екскурзия в САЩ за целия клас - 7 дни и 6 нощувки през септември 2010 г. В случай, че нито един от участващите класове не изпълни условието за минимум 1500 получени гласове, организаторът няма да определи победител и да предостави награда. За да участва във състезанието, всеки клас трябва да активира своя уеб профил на сайта на промоцията www. all4class. com, чрез активиране на предварително подготвен шаблон. Активирането на страницата става след регистрация на сайта на поне един уеб администратор (модератор) на страницата на класа, който е чл. на съответния клас, а всеки клас може да има до три модератора на своята страница. Всеки ученик може да се регистрира на страницата на своя клас, което му позволява да качва съдържание на нея. Всеки клас може да създаде само един уеб профил, с активацията на който участва в творческото състезание за определяне на най-добрия профил от всички класове. За периода на промоцията всяко физическо лице в цитираните възрастови граници може да гласува за избран от него клас от активиралите своите профили гласове, като изпрати от мобилния си телефон SMS съобщение, съдържащо код от капачката на продукт с търговска марка Pepsi, Mirinda, Seven Up от 2 литра, 2,5 литра и 0,5 литра, заедно с уникалния код на класа, публикуван на сайта на промоцията, на номер 18421 за всички мобилни оператори, с цена 0,30 лева, с ДДС или регистрира уникалния код под капачката на сайта на промоцията чрез натискане на бутона "гласувай" и попълване на специалната електронна форма. Регистрирането на един уникален код на сайта на промоцията в седемдневен интервал дава право на участие в разпределението на седмични награди - 2010 промоционални тениски. Печелившият клас, събрал най-много гласове ще отиде на седемдневна екскурзия до САЩ, като организаторът поема разходите за екскурзията на всички ученици, членове на съответния клас и на съпътстващите го учители, командировани от директора на училището, но не повече от 1 учител на 10 ученика, а именно - транспорт до САЩ и обратно; организиран транспорт на територията на САЩ; настаняване и организирано хранене; разходи за медицинска застраховка, издаване на виза и др. административни и разходи за посещения на културни и туристически обекти, включени в програмата на екскурзията. Комисията е приела, че възможността за спечелване на голямата награда е обвързано с покупка на продукт с търговска марка Pepsi, Mirinda, Seven Up. Отчетена е общата стойност на голямата награда - 99330,56 лева за групово пътуване на 28 човека и стойността за един човек - 3547,52 лева, броят на регистрираните класове - 1940 класа, общият брой на подадените гласове - 101086 гласа, от които 99782 гласа от закупени промоционални продукти и 1304 гласа от кодове от регистрация в интернет сайта на играта, гласовете, избрали класът спечелил голямата награда - 22017 гласа от капачки и броят на учениците и придружаващия педагогически персонал - 29. КЗК е постановила оспореното решение, като е счела, че предпоставка за гласуването за определен клас в случая е закупуването на продукт от потребителя. Изложени са мотиви, че седемдневна екскурзия до САЩ за един клас представлява атрактивна и скъпа награда, а промоцията е насочена към внушителен брой потенциални участници. Същевременно налице е изкривяване на търсенето, при което потребителите купуват една стока заради въведените допълнителни сериозни материални стимули, а не поради качествата на стоката или личните предпочитания. След обстоен анализ на събраните доказателства и извършено проучване Комисията е достигнала до извода, че е налице причинно-следствена връзка между продажбата на продуктите на жалбоподателя и спечелването на голямата награда, като продукти са закупувани не само от страна на членовете на класовете, състезаващи се за голямата награда, но и от страна на други потребители, изпращащи гласове в подкрепа на определен клас, като стойността на обещаваната награда значително надвишава цената на продаваната стока. Комисията е изложила своите доводи относно размера на наложената имуществена санкция, като е приложила и Методиката за определяне на санкции по ЗЗК, приета с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК и е взела предвид обществената опасност на извършеното нарушение, както и смекчаващите отговорността обстоятелства - поведение на ответника и настоящ жалбоподател, изразяващо се в съдействие за изясняване на фактическата обстановка в хода на разследването. Настоящият съдебен състав намира, че решението на комисията е правилно и законосъобразно, а изложените в жалбата оплаквания - неоснователни. Направените от КЗК правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Приложното поле на ЗЗК обхваща дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. С разпоредбата на чл. 29 ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само, когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава Седма ЗЗК (чл. 30 - 37). В случая Комисията е изследвала поведението на жалбоподателя от гледна точка на забраната на нелоялна конкуренция под формата на нелоялно привличане на клиенти. Приложената от административния орган разпоредба на чл. 36, ал. 3 ЗЗК забранява извършването на продажба, когато заедно с нея се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от: решаване на задачи, ребуси, въпроси, гатанки; събиране на серия от купони и други подобни; разиграване на игри с парични или предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока или услуга. Цитираната норма забранява действията, които въвличат непазарни елементи в процеса на вземане на решение от потребителя дали да купува определена стока или не, и се създават предпоставки смисълът на икономическата конкуренция да се измести, като на заден план се поставят качествата на стоките и техните цени. Нарушението на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК по своята правна същност не е резултатно - за съставомерността на деянието не е необходимо да са настъпили реални вреди. Достатъчно за ангажиране отговорността на нарушителя е увреждането да е възможно, вероятно, т. е. да съществува потенциална опасност от негативно засягане интересите на конкурентите в отношенията помежду им в резултат на недобросъвестното търговско поведение на конкретния стопански субект. Като е анализирала всеки от отделните съставомерни компоненти, визирани в хипотезата на чл. 36, ал. 3 ЗЗК Комисията е извела законосъобразно заключение, че поведението на "Куадрант Бевъриджис" АД при осъществяване на стопанската му дейност, свързано с проведената в периода 01.02.2010 г. - 20.05.2010 г. промоционална игра осъществява състава на разглежданата забрана за нелоялна конкуренция. Организираната и осъществена от страна на дружеството - жалбоподател игра е метод за пренасочване на потребителското търсене и увеличение на продажбите на съответните продукти, чрез въздействие върху клиента по начин, който подвежда да се закупи стоката поради стойността и вида на наградите. Начинът по който е организирана и рекламирана промоционалната игра и акцентирането на факта, че голямата награда е атрактивна екскурзия до САЩ на цял клас, обосновават извода, че с проведената кампания се подменят основните функции на рекламата - от съзнанието на потребителя се изместват реалните му потребности и той пазарува заради въведения материален стимул. При това положение търсенето не е съобразено с потребностите на конкретния потребител и същевременно не е обусловено от съществените характеристики на стоката, а е зависимо от допълнителни награди. Този начин на предлагане е непазарен стимул за купувачите и начин за увеличаване на продажбите. Потребителят отдава предпочитание на определена стока не поради нейните потребителски стойности, а поради възможността да спечели обещаната награда. Участието в кампанията и вероятността да се спечели награда са неразривно свързани със закупуването на продукта, предлаган от жалбоподателя. Правилно е прието от КЗК, че с поведението си посредством процесната рекламна промоция, жалбоподателят извършва действие, което е елемент от пазарната му стратегия с цел положително влияние върху стопанските му резултати. Извършването на продажба, когато с нея се обещава или предлага нещо, чиято стойност многократно надвишава цената на предлаганата стока, е укоримо действие от гледна точка на правилата на конкуренцията. На практика се рекламира награда, като се отклонява вниманието на потребителите от качеството на предлаганата стока и останалите участници на съответния пазар се поставят в неравностойно положение като конкуренти. Участието в играта е свързано с изпращане на SMS с уникални кодове от капачката на промоционалните продукти. Следователно за получаване на обещаните награди е необходимо снабдяването с код, чието придобиване е обусловено от закупуване на съответния рекламиран продукт. Обстоятелството, че оборотът на дружеството не е увеличен за периода на промоцията е неотносимо към приложимата правна норма, предмета на спора и крайният правен резултат. Събраните по делото доказателства не подкрепят по никакъв начин наведените от жалбоподателя твърдения за липса на нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Комисията е обсъдила всички наведени от жалбоподателя доводи и е изпълнила задължението си за пълно и всестранно изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за спора, поради което приетите за установени фактически констатации се подкрепят от събраните доказателства. Административният орган е извършил обстойно и обективно изясняване на случая, като за целта е взел становища, изслушал е страната и е събрал всички възможни доказателства, необходими за правилното решаване на спора. Приетата от него идентификация на страната и фактически обстоятелства напълно кореспондират със събраните данни по преписката. При извършената служебна проверка, с оглед предвидените в чл. 146, ал. 1, т. 3 и т. 4 от АПК основания за отмяна на административните актове, настоящият съдебен състав констатира, че в случая такива не са налице. По изложените съображения Върховният административен съд намира, че жалбата на "Куадрант Бевъриджис" АД гр. София е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора в полза на КЗК следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 150,00 лева юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,