Решение № 10425 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6435/2011 г.

Решение № 10425 от 12.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 6435/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Митко Георгиев Георгиев от гр. Костинброд срещу решение № 3840/17.03.2011 г. на Върховния Административен съд, тричленен състав по административно дело № 13773/2009 г. по описа на съда. Навеждат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се че тричленният състав неправилно е приел, че допуснатите нарушения в процедурата по атестирането са несъществени, както и че е допуснато грубо нарушение на процедурата по връчване на представлението за прекратяване на договора за кадрова военна служба. Моли за отмяна на решението, както и на заповедта на министъра, претендира направени съдебни разноски. Ответникът - министърът на отбраната, чрез процесуален представител в съдебно заседание, оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена. Представителят на Върховна административна прокуратура счита касационната жалба за неоснователна. Върховният административен съд обсъди събраните по делото писмени доказателства, прецени правилността на обжалваното решение и намира касационната жалба за процесуално допустима, подадена в законоустановения срок от лице с правен интерес, а разгледана по същество, за неоснователна. С обжалванато решение тричленният състав е отхвърлил жалбата на Митко Георгиев Георгиев срещу заповед № КВ-368/19.03.2009 г. на министъра на отбраната. Първоинстанционният съд е установил подробно и точно фактическата обстановка по спора. От данните по делото е видно, че с оспорената заповед, издадена от министъра на отбраната на основание, чл. 128б, ал. 1, т. 1, чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.) е прекратен договорът за кадрова военна служба на майор Митко Георгиев Георгиев, освободен е от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв. Мотивите на административния орган са - при несъответствие с изискванията на заеманата длъжност. Заповедта е издадена, съгласно изискването на чл. 36, ал. 1, т. 2 вр. чл. 130, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.), след направено предложение от 12.03.2009 г. на началника на Генералния щаб на Българската армия за прекратяване на договора за кадрова военна служба. За да постанови своето решение тричленният състав на ВАС е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, при правилно приложение на материалния закон - чл. 128, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ (отм.), при липса на допуснати съществени нарушение на процедурата. Решението е правилно. Неотносими към настоящото съдебно производство са възраженията на касатора за допуснати нарушения на процедурата по атестирането му и по изготвянето на оценката му за професионално съответствие с изискванията на длъжността. Атестирането на военнослужещия (включващо изготвяне на атестация и на оценката за професионално съответствие) е отделно самостоятелно производство, което приключва със съответен акт. Съгласно чл. 15, ал. 1 от Наредба № 9/2001 г. за атестиране на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение (отм.) атестацията може да се обжалва в писмен вид от кадровия военнослужещ до горестоящия командир в 7-дневен срок от запознаването. По аргумент от чл. 15, ал. 5 от Наредбата решението на горестоящия командир е окончателно. Видно от доказателствата по делото атестацията е била обжалвана от Георгиев пред горестоящия командир и жалбата му е била отхвърлена. Съгласно чл. 95 от ПКВС (отм.) атестирането приключва с обща оценка за професионално съответствие с изискванията за заеманата длъжност и с решението на комисията за разглеждане на служебното положение на кадровите военнослужещи. Т. е. атестирането е отделно административно производство, което приключва с издаването на решение на комисията. Жалбоподателят не е обжалвал това решение, липсват данни и твърдения в тази насока. С акта на Комисията е приключило производството по атестирането, което не е и не може да бъде част от процедурата по чл. 199, ал. 2 от ПКВС. Единственият възможен извод при тълкуването на горните разпоредби е, че при обжалване на заповедите, постановени на осн. чл. 128б, ал. 1, т. 1 от ЗОВСРБ (отм.), (които се издават след провеждане на процедура по чл. 199, ал. 2 от ПКВС), не е допустим съдебен контрол за законосъобразност на производството по атестиране и на акта, с който приключва атестирането. В настоящото съдебно производство следва да се преценя единствено наличието или липсата на предпоставките на чл. 128б, ал. 1т. 1 от ЗОВСРБ (отм.) и спазването на процедурата по чл. 199, ал. 2 от Правилника за кадрова военна служба (отм.), която започва едва след като е налице решение на Комисията по чл. 95 от Правилника, с което е приключило атестирането и е определена обща оценка за професионално съответствие с изискванията на съответната длъжност. Съгласно чл. 128б, ал. 1, т. 1 от Закона министърът на отбраната може да прекрати договора за кадрова военна служба, като е длъжен да отправи до кадровия военнослужещ 6-месечно предизвестие при несъответствие с изискванията за заеманата длъжност, установено по реда на ПКВС. По смисъла на чл. 199, ал. 1, т. 4 от ПКВС "несъответствие на кадровия военнослужещ с изискванията за заеманата длъжност" е налице, когато същият е атестиран в трета група за професионално съответствие. Общата оценка за професионално съответствие със заеманата длъжност е трета група, когато е до 2.00 (арг. от чл. 46, т. 3 от Наредба № 9 от 29.06.2001 г. за атестиране на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение (отм.). Т. е. в конкретния случай са били налице предпоставките на чл. 128б, ал. 1, т. 1 от Закона, тъй като оценката за съответствие на касатора е била 1.95 - под 2.00. Дори да се приеме тезата, че съдебният контрол в настоящото производство следва да се разпростре и по отношение на процедурата по атестиране, то настоящата инстанция счита, че не са налице допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при изготвянето на атестацията на кадровия военнослужещ и при изготвянето на оценката за професионално съответствие с изискванията на заеманата длъжност, в каквато насока са и изводите на първоинстанционния съд. Непредставянето на прогноза за длъжностното развитие на военнослужещия не е съществено нарушение на процедурата, налагащо отмяна на обжалваната заповед. Оценката за професионално съответствие е определена от комисия, съставена от членове на висшестоящо поделение. От представените по делото доказателства се установява липса на допуснати съществени нарушения при провеждане на процедурата по атестиране на военнослужещите, разписана в ПКВС и в Наредба № 9/2001 г. Правилно тричленния състав е приел, че процедурата по чл. 199, ал. 2 от ПКВС (отм.) е спазена. След установяване на несъответствието на кадровия военнослужещ с изискванията на заеманата длъжност от комисията е изпратено предложение на командира на поделение да изготви представление за връчване на 6 месечно предизвестие за прекратяване на договора за кадрова и военна служба и освобождаване от кадрова военна служба на Митко Георгиев. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че при връчването на представлението не е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Представлението е връчено при отказ на 29.04.2008 г., което е удостоверено с подписите на двама свидетели, болничният лист е заверен в медицинската служба на поделението на 29.04.2008 г., с оглед на което не може да бъде установено с точност, кое от двете събития - представянето на болничния лист или връчването на представлението е предхождащо. Предизвестието е връчено лично на лицето на 27.10.2008 г. по реда на чл. 198, ал. 2 от Правилника. Правилен е и крайния извод на съда за законосъобразност на заповедта на министъра на отбраната, предмет на първоинстанционното производство. По изложените съображения, настоящата инстанция намира, че като е отхвърлил жалбата на Георгиев срещу обжалваната заповед, тричленният състав на ВАС е постановил правилно съдебно решение, при липса на касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна. Предвид крайния изход на спора неоснователна се явява претенцията на касатора за присъждане на направени по делото съдебни разноски, с оглед на което следва да се остави без уважение. Така мотивиран, Върховният административен съд, II колегия, петчленен състав,