Решение № 8422 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4625/2018 г.

Решение № 8422 от 29.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4625/2018 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по две жалби, подадени против различни части от решение № 229 от 1.03.2018 г. по преписка № КЗК-634/780/2017 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Първата е подадена от "Ню Бейкъри" ООД със седалище в град Шумен чрез адвокатите С. Спасова и Д. Неделчева против решението в т. 2, в частта й, която е установена липса на извършено от "Итал Фууд" ЕАД нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33; чл. 29 и чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК. Обжалва и размера на наложената в т. 1 имуществена санкция на "Итал Фууд" ЕАД от 71842 лева, като счита същата за занижена. Развива доводи за неправилно прилагане на материалния закон и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК. В хода на съдебното производство в резултат на правоприемство, страната вече е "Дъ Бейкърс" АД. Втората жалба е подадена от "Итал Фууд" ЕАД със седалище в град Шумен чрез адвокат П. Петров против решението в частта му по т. 1, в която е установено извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 71842 лева, както и в частта му по т. 3, в която е възложено заплащане в полза на "Ню Бейкъри" ООД на разноски в размер на 1500 лева. Позовава се на наличие на отменителните основания по чл. 146, т. 3 и т. 4 АПК - допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно прилагане на материалния закон. В хода на съдебното производство е настъпило преобразуване, като жалбоподателят вече следва да се счита "Фикосота Фууд" ЕАД. Всяка от страните изразява становище за неоснователност на жалбата на насрещната страна. Комисия за защита на конкуренцията изразява чрез процесуалния си представител - юрисконсулт З. Сръндев становище за неоснователност на двете жалби. Жалбата на "Фикосота Фууд" ЕАД е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е частично основателна. Жалбата, подадена от "Дъ Бейкърс" АД е процесуално недопустима в частта й, насочена срещу размера на наложената в т. 1 от решението на КЗК имуществена санкция. Законът изрично вменява в чл. 8, т. 2, озаглавен "Компетентност", правомощие на комисията да налага предвидените от закона санкции. Такава предвидена санкция е тази по чл. 100, ал. 1, т. 6 - имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие, за което е констатирано нарушение по глава седма от закона. Нейна е преценката за точния размер на тази имуществена санкция и в тази част на акта страната, инициатор на образуваното административно производство не е негов адресат. Размерът на имуществената санкция не рефлектира по никакъв начин върху нейната правна сфера за разлика от частта от решението, в която се установява извършено нарушение /или липса на такова/ по същата глава. Ето защо за дружеството-жалбоподател липсва законово защитен правен интерес от обжалване на акта на комисията в тази му част и подадената жалба е процесуално недопустима на основание чл. 159, т. 4 АПК. Жалбата в тази част следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея съдебно производство подлежи на прекратяване. В останалата й част тя е допустима и частично основателна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 94 и следващите и чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Образувано е въз основа на искане, предявено на 23.06.2017 г. от "Ню Бейкъри" ООД за установяване по отношение на "Итал Фууд" ЕАД, като негов конкурент в производството на солени снаксове, две групи нарушения по глава седма от закона при разпространение на продуктите си Брускети "Maretti". Първата е за нарушение на забраната за заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 от закона и при условията на алтернативност за нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Като нелоялна конкуренция, заявителят сочи излъчване на аудио-визуални реклами, както в ефира на телевизиите, така и в Интернет. Точно обозначава петте рекламни клипа, излъчвани в ефира на телевизии с национално покритие, включително Nova TV, Diema, Diema Family, KinoNova, Fox Life, Fox Crime, Fox, 24 kitchen, TLC, The Voice и др. Това са клиповете: 1. "Не пропускай да си хапнеш"; 2. "Когато си гладен и се опитваш да им устоиш"; 3. "Когато ти е толкова вкусно, че... "; 4. "Споделянето определено показва, че си загрижен... понякога"; 5. "Вкусни, апетитни, ароматни.... ммм "Maretti". Обособява в отделна група шест аудио-визуални клипа, рекламиращи Брускети "Maretti" на официалната Фейсбук /ФБ/ страница. Това са клиповете /по номерацията, извършена на стр. 4 от искането: 6. "Истинското италианско песто"; 7. "Предизвикателството на Марети: 1 ден в Парма"; 8. "Дядо Коледа поглъща силата"; 9. "500 и едно желания"; 10. "Понякога всеки има нужда от вкусна идея"; 11. Bruschette Maretti - една голяма любов". Всички те се разпространяват на страницата във ФБ, едновременно с първите пет клипа. Сочи се още, че официалният уебсайт на Брускети "Maretti" насочва чрез директен линк към страницата във ФБ. Жалбоподателят анализира съдържанието на клиповете и на тази база развива подробно тезата за провеждана от конкурентния производител масирана рекламна кампания, която цели да внуши на потребителите, че Брускети "Maretti" са италиански продукт. За целите на българският потребител рекламните клипове се превеждат специално на български език. Втората група посочени в раздел ІІІ от искането нарушения са за цялостна политика на производителя за създаване в потребителите на впечатление, че стоката е италианска. Под общите твърдения за поведение, определено, като съставомерно по чл. 31 ЗЗК "Въвеждане в заблуждение" и по чл. 35 ЗЗК жалбоподателят се позовава на опаковката на брускетите, която е насочена към създаване на такова впечатление, тъй като произходът и производителят са отбелязани на страничните части от опаковката, по средата на текста и със съвсем малки букви. Едновременно с това се позовава и акцентира на публикувани изображения /постове/ на официалната ФБ страница. Описани са 10 такива рекламни изображения, всяко от които обвързва представянето на продукта с италиански елемент: архитектурен обект със световна слава в Рим; споменаване на думата "италиански/ Италия"; пейзаж, характерен за провинция "Тоскана". Отразена е датата на публикацията на всеки един от тях, попадаща в периода януари-юни на 2016 г. и обстоятелството, че те все още са публикувани на официалната ФБ страница Bruchette Maretti. Съществуването им и към момента на подаване на искането, "Ню Бейкъри" установява с прилагане на хартиен носител на всяко едно от десетте изображения от ФБ страницата на продукта. На последно място се позовава и на оформлението на уебстраницата на брускетите www. marettibakery. com, която според него е оформена по начин, също недвусмислено препращащ към италианската култура. Петитумът на заявлението в частта му по раздел ІІІ е КЗК да установи по отношение на Итал Фууд извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК, алтернативно по чл. 35 ЗЗК, алтернативно по чл. 32 във връзка с чл. 33, алтернативно по чл. 29 ЗЗК. Третото искане в заявлението, инициирало производството пред КЗК е за налагане на "Итал Фууд" ЕАД на имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК за неизпълнение на предходно съдебно решение. На 14.07.2017 г. Ню Бейкъри е депозирало пред КЗК допълнение към първоначалното си искане за констатиране на двете отделни групи нарушения - ІІ и ІІІ. По отношение на заблуждаващата реклама, предмет на раздел ІІ от искането от 23.06.2017 г. са прибавени, като новонастъпили обстоятелства излъчване на рекламите от № 1 до № 5 на потребителите на социалната мрежа ФБ, като спонсорирано видео, което е довело до силно нарастване на потребителския интерес. Отделно от това на ФБ страницата на Брускети Марети е публикуван и нов клип, номериран с № 12 – "Никога не пропускай Bruchette Maretti, гледан 151106 пъти, харесан 79 пъти и споделен два пъти. Поддържа се довода за извършена от Итал Фууд концептуална реклама, внушаваща на потребителите, че продуктът е италиански. По отношение на заблуждаващата реклама, предмет на първоначалното искане в неговия раздел ІІІ се въвежда, като ново обстоятелство представянето на Брускети Марети в търговската мрежа под слогана "TASTE of ITALY", изписан на заглавната страница на официалния уебсайт, на профилната снимка на официалната ФБ страница и на рекламните стелажи на производителя в търговските обекти. По тези искания на Ню Бейкъри, КЗК е образувала преписка № КЗК-364. Месец по-късно – на 29.08.2017 г. Ню Бейкъри е депозирало принципно ново искане, макар и насочено срещу същия ответник за установяване на нарушение по чл. 30 ЗЗК, изразяващо се в увреждане на доброто име и търговската репутация на заявителя. Описани са две самостоятелни групи действия, отчитани от заявителя, като изпълняващи състава на забраната. Първата е извършване на претърсване и изземване на материали от собствената му фабрика в град Шумен във връзка с досъдебно производство № 86/2017 г. на ОД МВР – Шумен. Втората е отправено писмо до единствения дистрибутор на произвежданите от Ню Бейкъри брускети "Krambals" в България – "Инкозметикс" АД, че той, като разпространител и производителят "Дъ Бейкърс" нарушават правата за закрила на индустриалната собственост, произвеждайки и разпространявайки тези брускети с идентичен дизайн и знаци, сходни на защитените търговски марки на Итал Фууд. Искането е за установяване на нарушение и налагане на имуществена санкция за нарушение по чл. 30 ЗЗК и при условията на алтернативност – по чл. 29 ЗЗК. По това искане е образувана самостоятелна преписка № КЗК-780/2017 г. Впоследствие двете преписка са обединени и по тях е извършено общо разследване и съответно постановено общо решение. Комисията е изискала становище от ответната фирма по повдигнатите й многобройни обвинения. Първият отговор е предоставен на 26.09.2017 г. В него е акцентирано на няколко съществени според Итал Фууд обстоятелства: Първото е, че конкурентни отношения между двете дружества във връзка с производството на солен снакс започват от март на 2017 г., от който момент Ню Бейкъри безпротиворечиво заявява, че е стартирало производството и продажбата на брускети "Krambals". Част от клиповете, на които заявителят се позовава, са разпространени през 2016 г – т. е. преди този период. Второто е пространно развитие на общата теза, че Брускети Марети се развиват, като продукт, експлоатирайки италианския стил на поведение, облекло, радост и удоволствие от живота. Акцентира на факта, че за производството на продукта е използван италиански консултант, италиански машини и италиански суровини, за което двукратно са представени многобройни писмени доказателства. Така се постига италианският вкус, като никъде не се сочи, че продуктът е произведен в Италия. Третото е, че само 20% от продукцията се пласира в България, а цялата останала част се изнася в чужбина и то в редица европейски страни. Това обяснява използването на различни езици в създадените рекламни аудио-визуални клипове и съответно необходимостта от дублаж/субтитри на български език. Позовава се решително на факта, че в рекламен клип № 1, който се разпространява в телевизионния ефир, изрично е посочена страната на произход на продукта. По възраженията срещу заблуждаващия характер на опаковката на брускетите, обяснява спазването на задължителните изисквания на Регламент № 1169/2011 г. за предоставянето на информация за храните на потребителите, където между другите правила, е регулирана и големината на шрифта в зависимост от повърхността на опаковката. Счита, че съвсем точно е спазил тези правила при изписването на "Страна на произход – България". Изписано е и името на производителя, макар и на латиница и с обозначаване на правната форма, използвана в международната кореспонденция ITAL FOOD SA. На 11.10.2017 г. са приложени допълнителни писмени доказателства относно използваната италианска технология за производство на Bruchette Maretti, в това число инсталираното италианско производствено оборудване и използваните суровини с италиански произход и вкусове с италиански стил. Запазено е правото за представяне на още документи в тази насока. Това е направено със следваща молба от 14.11.2017 г. В нея е предоставена от Итал Фууд допълнителна информация с приложени писмени доказателства относно технологията на производство на продуктите Bruchette Maretti. Развити са подробни възражения срещу искането на Ню Бейкъри за налагане на имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК за неизпълнение на предходно решение на антимонополния орган. КЗК е събрала всички представени от страните доказателства и е изискала становище и такива и от "Инкозметикс" АД – дистрибутор на произвежданите от Ню Бейкъри брускети Крамбълс. Приложила е и решение № 345 от 31.03.2010 г. по преписка № КЗК-1082/2009 г., на неизпълнението на което се позовава заявителят, претендирайки налагане на имуществена санкция на основание чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК. Въз основа на всички документи и становища на страните, КЗК е изложила приетите за установени факти. Разказала е накратко и без елемент на разсъждения съдържанието на основния клип № 1, излъчван, като телевизионна реклама с наименование "Не пропускай да хапнеш". За останалите четири клипа, излъчвани по националните телевизионни канали е посочила, че разработват в отделни кадри темата в основния клип № 1. Кратко е отразила съдържанието и на шестте клипа, публикувани на ФБ страницата на продукта. Спряла се е на заглавната страница на уебсайта на същия продукт и също толкова лаконично на опаковката на брускетите. За сметка на това е пресъздала голяма част от съдържанието на писмото, изпратено от Итал Фууд до Инкозметикс за констатирана злоупотреба с права върху търговска марка и дизайн. Прави впечатление, че изцяло извън анализа на приетите за установени факти, са останали неколкократно прилаганите и от двете страни свидетелства за регистрация на търговски марки и промишлени дизайни. На базата на така наречените фактически установявания е направила и правните си изводи. Счела е за доказано наличието на качество на всяка една от страните на предприятие, осъществяващо стопанска дейност и в този смисъл субект на приложение на правилата на глава седем от закона, забраняваща нелоялната конкуренция. Ограничила е процесния период от март на 2017 г. до датата на постановяване на решението – 1.03.2018 г., по което обстоятелство страните не спорят. Разгледала е твърденията за допуснати нарушения. По чл. 30 от закона, въвеждащ забрана да се уврежда доброто име на конкурента е счела за съставомерно само изпращането на писмо до дистрибутора на заявителя, тъй като извършените претърсвания и изземвания, на които той се позовава, за да обоснове твърдяното нарушение, са от процесуално естество. Те са санкционирани по съдебен ред във връзка с образувано досъдебно производство. Изложила е доводи, че независимо, че в писмото до Инкозметикс АД е посочено, като производител на брускетите Крамбълс друго дружество – Дъ бейкърс, което има качеството на свързано лице със заявителя Ню Бейкъри, последният е лесно разпознаваем, тъй като точно и ясно е назован продуктът. На следващо място, комисията е съобразила, че към датата на изпращане на писмото не е налице постановено решение на нито един административен орган във връзка с твърденията за нарушение на разпоредбите на ЗМГО и ЗЗК. Само на това формално и материално незаконосъобразно основание е приела, че Итал Фууд разпространява пред дистрибутор на производител неверни данни, приписвайки му извършени нарушения, неустановени по надлежния ред и с това уврежда доброто му име. По тези съображения в т. 1 от решението е приела за установено, че Итал Фууд е извършил нарушение по чл. 30 ЗЗК и му е наложила имуществена санкция в размер на 71842 лева. По отправените обвинения за нарушаване на забраната по чл. 31 ЗЗК за въвеждане в заблуждение, комисията обосновано е счела, че при изброените в тази връзка обстоятелства, акцентът попада върху въвеждане на заблуда чрез рекламни клипове, поради което те следва да се разгледат при произнасяне относно наличието/липсата на нарушение на забраната за разпространение на заблуждаваща реклама. По основното обвинение за допуснато нарушение на забраната по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК за излъчване на заблуждаваща реклама е разгледала само основния клип № 1- излъчваният по телевизиите аудио-визуален клип с наименование "Не пропускай да си хапнеш" и с продължителност от 41 секунди. Напълно немотивирано е приела, че целта му е да се наблегне на вкусовите качества на продукта. Отделно от това е счела липса на риск от заблуда се установява, поради изричното изписване във финалната му част, че е произведен в България от Итал Фууд ЕАД. Това е дало основание на комисията да счете, че всякакво евентуално съмнение за италиански произход на брускетите Марети е отпаднало. Вторият основен довод на комисията да приеме липса на съставомерност по чл. 32 ЗЗК при излъчването на същия клип е доказаното твърдение на производителя Итал Фууд за използвана италианска технология и италиански суровини за производството на Брускети Марети. Механично е повторено твърдението на ответното дружество в писмения му отговор от 26.09.2017 г., че целта на рекламния клип е да го свърже с италианския бит и култура и да обърне внимание върху оригиналния италиански вкус. Изключително лаконично /само в рамките на едно изречение/, КЗК е посочила, че посочените рекламни клипове, публикувани на ФБ страницата на продукта попадат извън процесния период. Това твърдение е невярно и се опровергава от представените писмени доказателства още с предявяване на заявлението за твърдяно нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК. Безспорно е, че тези клипове са публикувани на ФБ страницата в първата половина на 2016 г., но е доказано с представените хартиени изображения, че те са съществували и към датата на подаване на искането по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК – 23.06.2017 г. Съществували са и към извършването на проверка от страна на КЗК по образуваната преписка, тъй като лаконично са интерпретирани, като наименование и съдържание на стр. 19 и 20 от решението в раздела за установените факти. Под предлога за "пълнота на анализа" КЗК в установения вече конкретно в това решение лаконичен стил, немотивирано е заключила, че те не създават риск от заблуда относно произхода и вкусовите качества на продукта, тъй като в основата на рецептата и технологията на обработка са заложени италиански суровини и опит. Това са обстоятелства, които са напълно ирелевантни за твърдяното от заявителя нарушение във връзка със заблудата за географския произход на процесния солен снакс. Всички тези откъслечни, незадълбочени и направо повърхностни разсъждения, са довели до правния извод за липса на извършено от ответното дружество нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 от закона. Съобразно данните по преписката, комисията напълно обосновано е приела несъставомерност на поведението на дружеството по текста на чл. 35 ЗЗК, забраняващ имитацията. Направила е и извод за липса на нарушение, което да попада в общата квалификация на чл. 29 ЗЗК. На последно място, КЗК е разгледала по същество искането на Ню Бейкъри за налагане на Итал Фууд на санкция на основание чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК за неизпълнение на решение № 345 от 31.03.2010 г. по преписка № КЗК-1982/2009 г. Разсъждавала е върху изпълнението/неизпълнението на предписаните с него действия и е приела искането за установяване на нарушение по този нормативен такст за неоснователно. По тези съображения в т. 2 от решението е установила липса на извършени от Итал Фууд нарушения по чл. 31; чл. 32 във връзка с чл. 33; чл. 35, ал. 1 и ал. 2; чл. 29 и чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК. Съобразно изхода на спора и направеното искане от страна на заявителя по преписката, в т. 3 от решението е възложила в тежест на ответната страна направените разноски, доказани в размер на 1500 лева. Така постановеното решение не е обжалвано от Ню Бейкъри в частите му относно установена липса на нарушения от страна на Итал Фууд по чл. 31 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. В тези части то е влязло в сила и попада извън обхвата на съдебния анализ. Решението е постановено от компетентен административен орган в определения от закона състав и при спазване на процесуалните предпоставки. Доколкото задължение на съдебната инстанция е да провери служебно процесуалната му допустимост, то при извършената такава проверка се установи недопустимост на акта на комисията в частта му по т. 2 за установена липса на нарушение от Итал Фууд по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК. Видно от данните по делото, решение № 345 от 31.03.2010 г. по преписка № КЗК-1082/2009 г., за неизпълнението на което се иска от Ню Бейкъри налагане на имуществена санкция, е постановено в производство по чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК за разследване на евентуално извършено от Итал Фууд нарушение по чл. 33 във връзка с чл. 32 и/или чл. 35 ЗЗК. Производствата по чл. 38, ал. 1, т. 1 се образуват служебно по решение на комисията. В това производство Ню Бейкъри не е страна, не е дори субект на искане за предоставяне на информация. По време на образуване и приключване на административното производство, което впоследствие е продължило и в двете съдебни фази – първоинстанционна и касационна, приключила с решение № 7367 от 30.05.2012 г. по адм. дело № 16061/2011 г. на ВАС, петчленен състав, Ню Бейкъри въобще не се е намирало в конкурентни отношения с Итал Фууд. Основният въпрос, който се поставя в този случай е дали той е легитимиран да предяви искане за установяване на нарушение във връзка с неизпълнение на решението? Отговорът на този въпрос е функционално свързан с отговора на въпроса – кой може да иска изпълнение на решение на КЗК? В закона пряк отговор на въпросите не се намира. Той обаче може да се изведе от правилото на чл. 66, ал. 2 ЗЗК, че изпълнение на решение може да стане въз основа на искане на страните. Отделно от това отговорът на въпроса се открива и в разпоредбите на АПК, като общ закон, уреждащ правоотношенията във връзка с издаването и изпълнението на административните актове. Съгласно разпоредбата на чл. 274, ал. 1 от него, посочващ страните в изпълнителното производство, част от което е и изпълнението на актовете на КЗК, като административен орган със специална компетентност в областта на конкуренцията, взискател може да бъде всяка организация, посочена в изпълнителното основание. Или активно легитимирана да предяви искане по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК е страна в производството, която е адресат на решението. От това следа изводът, че след като Ню Бейкъри не е такава страна в производството по преписка № КЗК-1082/2009 г., той няма правен интерес да претендира неизпълнение на това решение. В този смисъл искането му за установяване на извършено от Итал Фууд неизпълнение на това решение и налагане на имуществена санкция по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК е подадено от субект, който не е адресат на акта и съответно няма законово защитен правен интерес да претендира изпълнението му. Искането му се явява процесуално недопустимо на основание чл. 159, т. 4 АПК и е следвало да се остави без разглеждане. Като не е съобразила тези обстоятелства и се е произнесла по съществото на това искане, КЗК е постановила процесуално недопустимо решение в тази му част. Същото ще следва да се обезсили и искането на Ню Бейкъри за установяване на нарушение по чл. 100, ал. 1, т. 7 ЗЗК от Итал Фууд следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на него произвоство подлежи на прекратяване. По жалбата, подадена от "Ню Бейкъри" ООД, понастоящем "Дъ Бейкърс" АД: Акцентът в нея попада върху неправилните изводи на КЗК за липса на заблуждаваща реклама от страна на Итал Фууд. За целта се повтарят в голяма част доводите, съдържащи се в първоначалното и допълнителното искане, инициирали административното производство. Те са частично основателни. Производството по разследване на прояви на нелоялна конкуренция от ответната страна, свързани с разпространение на заблуждаваща реклама, е второ по ред в рамките на последните девет години. И в двата случая се установява, че в основата му е желанието на страната, като производител на Брускети Марети, да внуши чрез различни рекламни канали и способи, че мястото им на производство е в Италия и по този начин да ги направи по-атрактивни за потребителите на този вид хранителни продукти. Първото нарушение на забраната по чл. 32 ЗЗК е установено с решение на комисията от 31.10.2010 г., потвърдено в две съдебни инстанции. Изпълнителното действие, за което е наложена съответната имуществена санкция е разпространение по телевизионните канали на видео клип, който по своето съдържание и останалите си компоненти - картина, използван език, музика има за цел да внуши на зрителите, че Брускети Марети са оригинален италиански продукт, което гарантира безспорните му вкусови качества. В решението са обсъдени и приети за неоснователни доводите на производителя за постигнатия италиански вкус, които се повтарят и в настоящото производство. За неоснователно е прието възражението му, че дублажът на български език е в резултат на разпространение на продукта в други държави. Комисията специално е отбелязала, че използваният похват на дублиране на клипа на български език води до реална възможност за потребителя, да бъде въведен в заблуждение, че рекламата, озвучена на италиански, представя италиански автентичен продукт. Заблудата се подсилва и от прякото внушение, че самият клип е създаден в Италия и е преведен на български език специално за родния потребител. На следващо място и в предходното производство, Итал Фууд се е позовавал на участие на италиански консултант в изработката на рецепта за снакса, представляваща търговска тайна. В тази връзка комисията е допуснала, че дори и това да е така и производителят да е ползвал опита на италиански специалист, за да гарантира в максимална степен постигането на автентичен вкус, това не води до извод, че брускетите Марети са италиански продукт. Заключението на антимонополния орган е, че след като те се произвеждат от българско дружество на територията на България, са от български произход. Това задължава производителя да подходи добросъвестно, като при представянето и рекламирането на продукта, ясно се идентифицира, рекламирайки марката по начин, който да не въвежда в заблуждение относно произхода на дадена стока. Основните твърдения на Ню Бейкъри се свеждат до това, че Итал Фууд не е коригирал поведението си и е продължил да излъчва заблуждаваща реклама, като дори е увеличил броя на клиповете. Отделно от това е започнал да използва и всички затвърдили се в обществото рекламни канали, в това число уебсайта на продукта и създадената му официална страница в социалните мрежи - Фейсбук и Ю-Туб. За установяване на твърденията са събрани всички необходими доказателства. Въпреки това комисията е подходила твърде формално и е анализирала само няколко секунди от основния клип № 1, който е ядрото на провежданата рекламна кампания под надслов "Не пропускай да си хапнеш". При това напълно е изключила от правния си анализ, както този клип в неговата цялост и функционално значение за кампанията, така и останалите клипове по начина, по който са излъчвани на уебстраницата на продукта и на официалната му ФБ страница. Изобщо не се е занимала и с публикуваните десет поста в социалната мрежа. Мотивът, че това е станало преди процесния период - март на 2017 г., когато жалбоподателят е започнал производството на своя продукт - Брускети Крамбълс, е твърде необоснован, тъй като те продължават да се намират на същата страница, дори и по време на настоящото съдебно производство – обстоятелство, установено от назначените от съда двама експерти. Напълно игнорирайки доводите на заявителя за проведена масирана рекламна кампания, за което той е представил и доказателства и нещо повече – напълно игнорирайки предходното си решение, КЗК се е позовала само на договора за консултантски услуги с италиански специалист. Въз основа на него е направила необоснован извод, че рекламирането на продукта не създава заблуда относно произхода му, а има за цел да обърне внимание на оригиналния италиански вкус. С този мотив, тя е установила липса на извършено нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Решението в тази му част е незаконосъобразно. С оглед събраните по преписката и по делото доказателства, съдът намира, че в аудио-визуалния клип № 1, излъчван по телевизиите, макар и само за няколко секунди и в края на клипа, все пак е отразено, че брускетите Марети се произвеждат в България. Останалите четири клипа са негови модификации, като повтарят отделни кадри от същата тема и са твърде кратки. Това дава основание да се приеме, че при излъчване на рекламните клипове по телевизионните канали е посочен произходът на соления снакс и те не са в състояние да заблудят телевизионната аудитория. Не така, обаче, стои въпросът с излъчваните рекламни клипове на официалната страница на продукта във ФБ, в които не е посочено мястото на производство. Поради това и събирането на доказателства в съдебното производство за вече твърдяни пред комисията обстоятелства бе концентрирано основно върху рекламата във ФБ и уебсайта на продукта. За целта се изслушаха основно и допълнително заключение на съдебно-компютърна експертиза, които не са оспорени от страните. От хронологичното проследяване на показаните в експертизата клипове и постове /изображения/ се установява твърдението на Ню Бейкъри, че е провеждана рекламна кампания, концептуално ориентирана към внушаване на потребителите, че Брускети Марети са италиански продукт. Анализът на експертното заключение показва, че през месец юли на 2015 г. са публикувани рекламни клипове, които по косвен начин обвързват брускетите с Италия. Това е клипът "Bruschette Maretti – една голяма любов". Създаден няколко години след влизане в сила на постановеното от комисията санкционно решение, той съдържа много дискретна препратка към Италия, изразяваща се в италианската мелодия, която се възпроизвежда от една брускета, вместо грамофонна плоча на нарисувания грамофон и израза "една голяма любов" /Un amore grande/. Вторият рекламен клип "500 и едно желания" също индиректно насочва потребителя към Италия чрез обещания подарък – лек автомобил, маркa Fiat 500 /типичен италиански популярен градски лек автомобил/. По отношение на този клип, съдът намира за неоснователно възражението на ответната страна, че той не следва да е обект на изследване, тъй като играта е започната, проведена и приключена през 2015 г. Действително самата игра с награди е приключила, но клипът е достъпен на ФБ страницата и към момента на изготвяне на заключението. Третият клип "Време е за обяд" не се свързва с Италия. Само два месеца по-късно – от януари на 2016 г. и за периода до май на същата година, вече препратките стават директни, макар, че са не под формата на рекламни клипове, а не рекламни постове /цветни изображения/. Цветните картини с текстовете, описващи изобразеното на тях, пряко и недвусмислено обвързват продукта с Италия. Те са показани, заедно със съдържанието и описанието им в заключението на съдебно-компютърната експертиза – стр. 11-16. Само два от тях са свързани с вкуса на Италия, докато останалите осем обвързват самия продукт, а не неговия вкус, с Италия. Към тях е необходимо да се добави и представеният от вещото лице в съдебното заседание на 11.06.2019 г. публикуван пост/изображение, показващо горната част от статуята на Давид с още две по-малки снимки на не толкова известни статуи, всички държащи пакетче Брускети Марети. Описанието е "Какво ще кажете да ви заведем на забавно пътешествие, минавайки през "модерния" Италиански ренесанс. Или и в това изображение обвързването на продукта е не с италианския вкус, а със самата Италия, като страна на ренесанса. Видно от допълнителните разяснения, дадени от вещото лице при изслушване на основното заключение в съдебното заседание на 11.06.2019 г. постовете на ФБ страницата се публикуват от администратора й, като реклама. При всяка публикация, последователите на страницата получават автоматично известие. Обяснението на ответната страна за наличието на тези постове е, че те са избрани селективно, тъй като е установено от допълнителното заключение на СКЕ, че същата година на ФБ страницата на продукта са публикувани общо 70 поста, като останалите 60 нямат нищо общо с Италия. Това би било вярно ако се игнорира рекламната кампания на Итал Фууд пред следващата 2017 г., когато вече се излъчват самите рекламни видеоклипове. По отношение на тях постовете от 2016 г. се оценяват, като такива, предназначени да провокират интереса на потребителите към марката солен снакс, която постепенно, но затова пък постоянно и целенасочено се обвързва с Италия. Така на 22.05.2017 г. на ФБ страницата на продукта, а не на производителя, е показан рекламният клип "Не пропускай да си хапнеш". Съдържанието му е възпроизведено в т. 6 от раздел "Б" – "Установени факти" от решението на КЗК. Това е кратък филмов разказ, който по съдържание, персонажи с характерни имена, обстановката на площада, кафенето, офиса, подземния гараж, езика, превода на български, класическата статуя и накрая с автомобила от висок клас – луксозна марка, която се притежава от успелите хора, недвусмислено и категорично пренася зрителя в Рим. Целият разказ се движи около брускетите Марети, които неизменно присъстват на екрана. Така изразената симбиоза между случката в римския офис и с римските герои и конкретния солен снакс категорично и без колебание насочва зрителите към извода, че той е типичния италиански продукт, който безспорно се е наложил в ежедневието на младите римляни и консумацията му е предпоставка за техния житейски и служебен просперитет. За разлика от телевизионния му вариант, този клип не съдържа никакви данни, нито за производителя, нито за мястото му на производство. Само наколко дни по-късно на същата страница са качени още четири рекламни клипа с много по-кратко времетраене: "Когато си гладен и се опитваш да им устоиш"; "Когато ти е толкова вкусно, че... "; "Споделянето определено показва, че си загрижен... понякога"; "Вкусни, апетитни, ароматни... ммм Maretti"; "Предизвикателството на Марети: 1 ден в Парма". Всички те съдържат по един или друг начин препратка към Италия. Макар да е кратка, тъй като са кратки и самите видео клипове, връзката е ясно изразена. Появяват се класическа римска статуя или папка с надпи на италиански език или типичен панорамен изглед, който обичайно се свърза с областта Тоскана. В случая съдът отчита обстоятелството, че характерът на ФБ, като социална мрежа, която в последните години започва все повече да се използва и за маркетинг, се ползва най-вече от млади хора и хора на средна възраст, които са с добър икономически статус, след като имат хардуера и софтуера за влизане в мрежата – компютри и мобилни телефони от последните поколения. Достатъчно образовани, интелигентни и грамотни, те с лекота осъзнават италианските препратки. Непрекъснато използваните различни елементи от италианската действителност създават и впоследствие затвърждават за посетителите на социалните мрежи представата им за Брускети Марети, като италиански продукт, който се внася на българския пазар и е на тяхно ежедневно разположение. В същото време той е изцяло български продукт, който се произвежда в страната от български производител. От заключението на съдебно-марковата експериза се потвърждава факта, че своята рекламна стратегия Итал Фууд реализира чрез редица активности на страницата на продукта във ФБ. Към тях попадат и шестте видеоклипа, описани на стр. 6 и стр. 7 от основното заключение. При това пет от тях са активни и към 20.10.2019 г. Според вещото лице те са останали с функцията си на "напомняне" за предлаган продукт, е не с функция на иницииране на потребителски интерес Проведената рекламна кампания, по начина на представяне на Брускети Марети, е в състояние да подведе лицата, ползващи ФБ мрежата за географския му произход, внушавайки на потребителите, че те са италиански продукт, което не е вярно. Едновременно с това създава у тях желанието да ги закупят, да ги опитат и чрез тях макар и за кратко да се докоснат до италианския живот и атмосфера. Това дава основание на съда да квалифицира поведението на ответното дружество, като нарушаващо забраната за разпространение на заблуждаваща реклама и съставомерно по чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК. Този извод не се разколебава от заключението на съдебно-марковата експертиза за обичайно краткия период на активност на рекламите във ФБ и обичайното им възприемане по-скоро, като информационно съобщение, а не толкова като мотивационен фактор за покупка, както и от факта, че през 2016-2017 г. ФБ е на последното пето място от изследваните медии по влияние върху потребителския интерес. Тези обстоятелства не водят до несъставомерност на поведението, квалифицирано, като заблуждаваща реклама. Те би следвало да се отчетат, като самостоятелни фактори при определяне на размера на имуществената санкция. Решението на комисията в тази му част е незаконосъобразно и следва да се отмени, като преписката се върне за налагане на такава. Съдът приема за неоснователни твърденията на Ню Бейкъри, че действия във връзка с разпространението на заблуждаващата реклама са опаковката на продукта и слогана "TASTE of ITALY" на уебстраницата на продукта в Интернет и на рекламните стелажи на Итал Фууд в търговските магазини, където той поддържа такива. Преведен на български език, слоганът означава вкус от Италия. Производителят е положил много усилия, за да го постигне. За това свидетелстват представените от Итал Фууд писмени доказателства за наетия италиански консултант, използването на италиански рецепти при производството на снакса, италиански машини и италиански суровини. Що се касае до опаковката, то от приложените веществени доказателства е видно, че в едната й странична част са изписани, както страната на произход – България, така и производителят с идентифициращите го данни: фирма, седалище адрес на управление и страна България. Шрифтът е еднакъв с останалите надписи. А фактът, че производителят е изписан с латински букви не съставлява нарушение, тъй като видно от представените по делото извлечения от търговския регистър, той е регистриран там и с фирма, изписана на латиница, като ITAL FOOD. На последно място съдът възприема и обясненията, че при този надпис е използвал абревиатурата за правно-организационната си форма SA, по начина, по който се изписва в международната му кореспонденция. По жалбата, подадена от "Итал Фууд" ЕАД, понастоящем с наименование "Фикосота Фууд" ЕАД: Насочена срещу т. 1 от решението на КЗК, с която е установено извършено нарушение по чл. 30 ЗЗК и е наложена имуществена санкция, тя се преценява от съда, като основателна. И по отношение на това нарушение, комисията е използвала същия формален подход, изцяло игнорирайки както обясненията на ответната страна, така и представените от нея доказателства. От тях се установява безспорно, че "Итал фууд" е носител на правата върху три марки и два промишлени дизайна: словната марка "Брускети"; маркатa "BRUSCHETTE MARETTI", регистрирана и като европейска търговска комбинирана марка; триизмерна марка. Носител е и на правата върху два регистрирани промишлени дизайна, касаещи снакса. Един месец след началото на производството на соления снакс Брускети "Крамбълс" от Ню Бейкъри, до Итал Фууд са започнали да постъпват сигнали за създадено объркване в потребителите и дори в персонала на търговски обекти, където тези продукти се разпространяват относно производителя на продукта. Първите такива са достигнали до Итал Фууд още през април на 2017 г. Съдържащите се данни в тази насока в представените писмени доказателства в преписката пред комисията, бяха потвърдени и доизяснени от разпитаните в съдебното заседание на 12.11.2019 г. двама свидетели. Разпитаните М. и Б. са били през 2017 г. съответно регионален и национален мениджъри и в задълженията им е било да контролират разпространението на Брускети Марети в търговските обекти. Проверявани са две самостоятелно отделени места от пространството на обектите. Едното са рафтовете /регалите/ на обектите, където се поставят различните видове и марки солени снаксове. Другото, обаче, са фирмените стелажи, за които Итал Фууд си плаща допълнително и където следва да се намира само неговият продукт. От показанията им се установява, че след излизане на пазара на продукта на конкурентната фирма – Брускети Крамбълс, потребителите са ги обърквали с тези на Итал Фууд, считайки ги за техен продукт с нов вкус. Такова объркване е констатирано и в персонала на магазин в Стара Загора. Два месеца по-късно – на 15.06.2017 г., Итал Фууд е предприел мерки, счетени от него за адекватни във възникналата ситуация, като е сезирал МВР, като орган на досъдебното производство и единствения дистрибутор на брускети Крамбълс на територията на страната – "Инкозметикс" АД за извършено от Дъ Бейкърс нарушение на правата за закрила на индустриалната собственост. Сравнявайки датата на изпращане на писмото с тази на подаване на искането от Ню Бейкъри за образувано на производство пред КЗК с дата 23.06.2017 г. съдът намира, че поведението на изпращача на писмото по никакъв начин не е свързано и съответно не представлява отговор на оплакването на Ню Бейкъри пред антимонополния държавен орган, тъй като го хронологично го предшества. Независимо, че в него е посочен друг производител на Брускетите Кръмбалс, за адресата му е станало ясно срещу кого са оплакванията, поради точната идентификация на произвеждания продукт. Поради това развитите в жалбата доводи от Итал Фуд за предявяване и защитаване на чужди права, се отчитат, като неоснователни. Информацията в писмото е в четири насоки: На първо място се сочи продукта, който се разпространява /дистрибутира/ от адресата. На второ място се твърдят нарушения, както от производителя, така и от Инкозметикс, като дистрибутор на защитените от Итал фууд марки и дизайн. Логично те се определят и като нарушения на правата за закрила на индустриалната собственост, които са конкретизирани с вписване на съответните разпоредби от ЗМГО. На трето място, поведението се квалифицира и като нарушение на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 35 ЗЗК. На четвърто място дистрибуторът е информиран за образуваното в ОД на МВР – Шумен досъдебно производство. На финала Инкозметикс е поканен да преустанови всички форми на използване, които са в обхвата на изключителните права, притежавани от Итал фууд и е предупреден, че в противен случай ще се приеме, че той оспорва претенцията на подателя на писмото. Към него са приложени и документи, установяващи наличието на права върху интелектуалната собственост, които Итал фууд твърди, че са му нарушени. При наличието на тези доказателства, правният извод на КЗК, че констатациите в процесното писмо в своята цялост представляват твърдения "които не отговарят на обективната действителност", тъй като липсва постановено и влязло в сила решение на съответния държавен орган, е правно необоснован. В забраната по чл. 30 ЗЗК са включени три вида изпълнителни действия, квалифицирани от законодателя, като увреждане на доброто име на конкурентите. Това са твърдение; разпространение на неверни сведения; представяне на факти в изопачен вид. Относимо към особеностите на конкретния случай е първото от тях – твърдение на неверни сведения. Нито законът, нито съдебната практика обвързват верността на твърденията или сведенията с влязъл в сила акт на държавен орган, който да ги установява. В писмото, подателят му се позовава на защитени свои права на интелектуална собственост, които доказва с приложените писмени доказателства. Въз основа на тях действително има правото да се противопостави на всеки, който ги използва без правно основание. Точно посочва причините, които му дават основание да ги счита за нарушени от друг субект – производството и разпространението на соления снакс " Брускети Крамбълс", използвайки защитената марка "Брускети" и защитения дизайн. От данните по преписката се установява, че производителят има регистрирана маркa "KRAMBALS", но обозначава произвеждания солен снакс, като Брускети Крамбълс. В същото време Итал Фуд е правният субект, който има надлежно регистрирани: словна марка "Брускети"; "BRUSCHETTE MARETTI" и европейска търговска маркa "Bruschette Maretti". Или използваната от Ню Бейкъри наименование на продукта, като Брускети Крамбълс действително би могло да се разглежда на плоскостта на нарушаване на правата на интелектуална собственост. Решаването на този проблем е категорично извън обхвата на настоящото съдебно производство. Съдът се спира на него само, за да обоснове добросъвестността на носителя на правото на регистрирана търговска марка. Ето защо поведението му, да уведоми за тези обстоятелства Инкозметикс, като дистрибутор на производителя на брускетите, използващи в наименованието си марката "Брускети", не би могло да се квалфицира, като твърдение на неверни сведения, имащо за цел да увреди доброто име на конкурента и не е съставомерно по чл. 30 ЗЗК. Обжалваното решение на КЗК в т. 1, в която се установява извършено от Итал Фууд нарушение на тази забрана и му е наложена имуществена санкция е незаконосъобразно и следва да се отмени. Искането на Ню Бейкъри в тази му част е неоснователно и подлежи на отхвърляне. В същото време, опитът да се преустанови разпространението на продукт, за който носителят на правата на търговска марка и промишлен дизайн, смята, че са нарушени, като уведоми за това единствения дистрибутор, не съдържа белезите на недобросъвестна търговска практика. Съответно то не попада и в приложното поле на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Алтернативното искане за прилагането й също е неоснователно и подлежи на отхвърляне. Този извод не се променя от представените в съдебното производство решения на Патентно ведомство за заличаване на регистрираните марки. Те са от октомври на 2018 г. и са след постановяване на решението на КЗК. Освен това нямат качеството и на нови факти по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, тъй като са обжалвани от Итал Фууд и съотвено все още не са влезли в сила. Към настоящия момент е налице само едно съдебно решение № 3811 от 5.06.2019 г. по адм. дело № 1211/2019 г. на АССГ за отмяна на акта на ПВ за заличаване регистрацията на триизмерната марка, което на свой ред също не е влязло в сила. На трето място, действието им е занапред и не може ретроактивно да влияе върху събития от юни на 2017 г. Още повече, че видно от датите на образуваните преписки пред ПВ, по които са постановени решенията, исканията са подадени на 16.06.2017 г. – след изпращане на писмото от Итал Фууд до Инкозметикс. Дори сами по себе си тези искания, показват, че Дъ Бейкърс и Ню Бейкъри са приели, като надлежно доказан отразения в него факт, че Итал Фууд е носител на правото върху тези обекти на интелектуалната собственост и в своя защита срещу твърденията за нарушено право на интелектуална собственост са предприели действия по заличаването им. Итал Фууд обжалва и решението на КЗК в частта му по т. 3, в която са му възложени в тежест направените разноски от Ню Бейкъри. В тази връзка съдът съобрази незаконосъобразността на решението на комисията в частта му, в която е установена липса на извършено от Итал Фууд нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК. Това му дава основание да приеме, че то дължи разноските за административното производство и жалбата му рещу т. 3 от решението на комисията следва да се отхвърли, като неоснователна. И трите страни в настоящото производство претендират заплащане на направените разноски. За КЗК те са в размер на юрисконсултското възнаграждение. За "Ню Бейкъри" /Дъ Бейкърс" / АД те са в размер на: 50 лева за държавна такса, 800 лева за експертизи; 6626. 68 лева за адвокатско възнаграждение. За "Итал Фууд" / Фикосота Фууд"/ ЕАД те са: 50 лева за държавна такса; 800 лева възнаграждение за експертизи и 14400 лева за адвокатско възнаграждение. Разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК предвижда ангажиране на имуществената отговорност на административния орган за заплащане на разноски в случаите на отменен административен акт. Граматическото тълкуване на разпоредбата налага извод, че при частичната му отмяна, не се дължат разноски и страните следва да ги понесат така, както са направени. Същото важи и при тълкуването на чл. 143, ал. 3, поради което и искането на КЗК за присъждане на такива се явява неоснователно. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение