Решение № 9480 от 2.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3315/2012 г.

Решение № 9480 от 2.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3315/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по касационна жалба от Консорциум "Атос Методия" ДЗЗД, създадено с договор за учредяване между "Атос Ай Ти Солушънс Енд Сървисис" ЕООД, гр. София, представлявано от управителя Веска Сергиева-Давидова - управляващ съдружник и "Методия" АД, гр. София, представлявано от изп. директор Георги Дончев, чрез пълномощника - адв. Тодор Ненов - САК, срещу решение № 135/9.02.2012 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-24/2012 г. С оспореното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на Консорциум "Атос - Методия", гр. София срещу Решение № РД-19-16/14.12.2011 г. на Изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър /АГКК/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни и комплексни административни услуги от АГКК, чрез разработване и внедряване на софтуер в съответствие със Закона за електронно управление /ЗЕУ/. Разработване на вътрешни правила за документооборота на електронни документи и документи на хартиен носител и реализация на електронна система за управление на жалби, предложения и сигнали. Оптимизация и осигуряване на достъп до услуги на незрящи. Оптимизация и осигуряване на достъп до услуги на чуждоговорящи клиенти на услуги чрез "onlin транслитерация". В касационната жалба се правят доводи за неправилност на оспореното решение, изразяващи се в следното: Правните изводи на КЗК се основават на специално изтъкнатия факт, че методиката за оценка е влязла в сила. Приела е, че "съгласно въпросната таблица предложенията на участниците се оценяват в 4-степенна скала, както следва: Предложението не отговаря на изискванията. Предложението отговаря частично на изискванията. Предложението отговаря напълно на изискванията. Предложението надхвърля изискванията. Само в първия случай - "Предложението не отговаря на изискванията" по всеки показател се присъждат 0 точки, а за другите скали конкретният брой точки е различен в зависимост от съответния подпоказател." Приемайки методиката за стабилен и неоспорим факт, КЗК се ангажира пряко с нейното прилагане, навлизайки в неприсъщи за актовете на КЗК технически детайли относно слоевете на архитектурата, възможностите и ограниченията на DotNetNuke и WCF технологията и пр. Без да оспорва компетентността на КЗК по тези въпроси, жалбоподателят счита, че съгласно чл. 120, ал. 2 от ЗОП, преди да пристъпи към анализ на техническите предложения, КЗК е следвало да установи очевидната незаконосъобразност на обжалваното решение, основаващо се на" въпросната таблица", разяснена с цитирания по-горе абзац на решението. Съгласно чл. 71, ал. 3 от ЗОП, комисията класира участниците по степен на съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. В конкретния случай КЗК е класирала участниците не по степента на съответствие, а по степента на несъответствие /под формата на надхвърляне/ на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Това е така, защото според въпросната таблица, прекопирана в нейната цялост на стр. 8, 9, 10 и 11 от обжалваното решение, предложението, което отговаря на изискванията се оценява с 184 точки, а предложението, което най-значително надхвърля изискванията, се оценява с 300 точки. Възможността за определяне на минималните изисквания, които да бъдат надхвърляни от участниците, е предвидена единствено в случаите, когато процедурата допуска представяне на варианти - чл. 28, ал. 1, т. 5 ЗОП. В този случай всеки участник представя базов вариант и усъвършенстван вариант, измежду който възложителят да избере икономически най-изгодната оферта, съпоставяйки съотношението цена-качество. Възможно е един от критериите за избор на икономически най-изгодната оферта да бъде минималния срок за доставка, за изпълнение или за гаранционно обслужване, чието подобряване да носи допълнителни точки. Счита за абсурдно възложителят да обяви предмета на поръчката чрез техническите спецификации и едновременно с това да оценява по-високо офертите за доставяне на нещо различно от обявеното, в който случай е неясно по какъв начин могат да бъдат надхвърляни изискванията, защото в тази насока в техническите спецификации няма указания. Оценяването с допълнителни точки на несъответствията на офертите с предварително обявените от възложителя условия противоречи на чл. 71, ал. 3 ЗОП. Вътрешното противоречие на решението произтича и от факта, че в самата методика изрично е посочено, че нейната цел е "да бъде избрана икономически най-изгодната оферта по смисъла на § 1, т. 8 ЗОП, т. е. да бъде избран участникът, чиято оферта в най-голяма степен отговаря на условията в настоящата документация". Тази разпоредба от методиката също не е обжалвана и е влязла в сила. При наличието на противоречие между две разпоредби в един и същ документ, КЗК е следвало да прецени коя от тях да приложи. Техническите спецификации, които също както и методиката са влезли в сила, не допускат възможност за надхвърляне изискванията на възложителя. Няма данни кое отклонение би било квалифицирано като подобрение и кое-като влошаване на качеството на системата и по този въпрос няма ясни и безспорни технически критерии. Потвърждавайки решението на възложителя, основаващо се на произволни оценки за надвишаване изискванията на възложителя, КЗК открива път на нов вид тръжна манипулация. Според жалбоподателя възможността за въвеждане на методика, която противоречи на техническите спецификации, произтича от неправилното транспониране в българското право на релевантните разпоредби на Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 31.03.2004 г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги. Съгласно разпоредбата на чл. 53, § 2, първа алинея от Директивата, възложителят е длъжен да обяви предварително "относителната тежест, която той дава на всеки от критериите, избрани да определят икономически най-изгодната оферта", която разпоредба е въведена разширително в чл. 37, ал. 2 от ЗОП, като освен относителната тежест на критериите, възложителят е задължен и да обяви"методиката за определяне на оценката по всеки показател, която включва допустимите за него стойности в цифрово изражение и оценката му в предварително определени граници". Същевременно в българското право изобщо не е транспонирано Приложение VI към Директива 2004/18/ЕО. Съгласно т. 1/б/ от това приложение, "техническа спецификация при обществените поръчки за доставки или услуги означава спецификация в документ, с която се определят изискваните характеристики на стока или услуга, като: ниво на качество, нива на опазване на околната среда, проектиране, което да отговаря на всички изисквания /включително достъп за лица с увреждания/ и оценка на съответствието, работни характеристики, употреба, безопасност, размери, включително изисквания за стоката по отношение на наименованието, под което тя се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране, етикиране, инструкции за експлоатация, производствени процеси и методи и процедури за оценяване на съответствието". Иска се да не се прилага разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП или да се изтълкува по начин, че"независимо от това дали приетата от възложителя методика за оценка е влязла в сила или не, тя не може да бъде приложена по начин, който да доведе до оценяване на такива характеристики на стоките или услугите-предмет на обществената поръчка, които не са изрично посочени като "изисквани характеристики"в предварително обявените условия на поръчката по смисъла на § 1, т. 19 а от ДР на ЗОП. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище по касационната жалба. Ответната страна: Изпълнителният директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, чрез процесуалния си представител - юрк. Тодоров, оспорва жалбата като неоснователна. Счита решението на КЗК за правилно и обосновано по подробно изложени съображения в писмена защита. Претендира разноски. Заинтересованата страна: "Бул Ес Ай" ООД, участник в "Мап Бул" ДЗЗД, чрез процесуалния си представител адв. Орешкова, в съд. заседание и с писмени бележки, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски Заинтересованата страна: "Мапекс" АД, участник в "Мап Бул" ДЗЗД, редовно призован, не е изпратил представител и не е взел становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на жалбата. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила доводите на жалбоподателя, отговорила е на същите и направените от нея изводи са обосновани и не противоречат на закона. Наведените в касационната жалба доводи касаят решението на възложителя за откриване на процедурата, с което са приети критериите и методиката за оценяване на предложенията на участниците, което съгласно чл. 120 от ЗОП подлежи на самостоятелно обжалване. Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП, с решението за откриване на процедурата възложителят одобрява обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Жалбоподателят е имал възможност да го обжалва и да изложи всичките си доводи за незаконосъобразност на същото, което не е сторил, а е декларирал, че е запознат с изискванията на възложителя и приема условията на документацията за участие. Решението за откриване на процедурата не е обжалвано и е влязло в сила, поради което доводите за незаконосъобразност на същото са преклудирани и като такива представляват неотносими към настоящия спор относно законосъобразността на решението за избор на изпълнител, основания. Освен това, в закона изрично е предвидена правната възможност при неяснота в документацията за участие в процедурата, участниците да поискат разяснение по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП и жалбоподателят е имал възможност да сезира възложителя с искане за изясняване на всички въпроси, които е считал за неясни във връзка със заложените от възложителя изисквания в Техническите спецификации, които участниците следва да покрият, от която възможност също не се е възползвал. Проверката на КЗК в това производство, както и на съда, се свежда до това дали приетата, обявена и влязла в сила методика за оценяване на офертите, е приложена правилно от комисията, респективно - от възложителя, при възприемане на решението на комисията, както и дали са изложени мотиви. КЗК подробно е изследвала извършеното от комисията оценяване и правилно е приела, че то е в съответствие с приетата от възложителя и влязла в сила методика, като обосновано е посочила, че комисията е изложила и мотиви във връзка с извършеното оценяване. Самото оценяване на предложенията от членовете на комисията, възприето от възложителя, е в рамките на дискреционната преценка на адм. орган и не подлежи на съдебен контрол. По изложените съображения всички доводи, касаещи законосъобразността на решението за откриване на процедурата са неотносими към настоящия спор и като такива представляват неоснователни доводи за незаконосъобразност на решението за класирането на участниците и определянето на изпълнител. Неотносими и съответно-неоснователни са и доводите на касатора за нарушение на чл. 71, ал. 3 от ЗОП във връзка с твърдяното вътрешно противоречие на методиката с техническите спецификации. Съгласно чл. 71, ал. 3 от ЗОП, комисията класира участниците в съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия. Предварително обявените от възложителя условия включват и приетата методика, при съпоставянето на която с техническите спецификации е видно, че същите определят минималните технически изисквания на възложителя и не е налице противоречие между приетата методика и техническите спецификации, а и да е налице, то се установява при оспорване на решението за откриване на процедурата. Изложените доводи за противоречие с правото на ЕС, във връзка с неправилно транспониране в българското право на релевантните разпоредби на Директива 2004/18/ЕО в разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от ЗОП и на липсата на транспониране на Приложение VI към Директивата, т. 1/б/ от него, както и за директно приложение на цитираната Директива, също е неотносимо към спора по настоящото дело пред вид предмета му на оспорване, касаещо решението за избор на изпълнител, а не решението за откриване на процедурата. Директивата е адресирана като задължителна до държавите-членки на ЕС, като нейните разпоредби трябва да се транспонират чрез вътрешно-правни актове в националното право. Посочените от касатора норми на Директивата са транспонирани в българското законодателство, както в разпоредбите на чл. 28, ал. 1, ал. 2 и ал. 3, чл. 37, ал. 2 от ЗОП, така и в разпоредбата на § 1, т. 31 от ДР на ЗОП, която дословно възпроизвежда текста на т. 1/б/ от Приложение № 6 на Директивата и не е в компетентност на настоящия съд да се произнася по това транспониране, още повече, че цитираните норми са относими към друг правен спор-този за законосъобразността на друго решение на възложителя, което не е предмет на настоящата касационна жалба. При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно релевантните данни по преписката в съответствие с предмета на правния спор и изводите и, че правилно е приложена приетата, обявена и влязла в сила методика, като са изложени и мотиви при оценяването на офертите, са обосновани, в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. Не са налице основанията по чл. 209, т. 3 от АПК вр. чл. 122е от ЗОП и решението на КЗК като правилно, обосновано и законосъобразно, следва да се остави в сила. Във връзка с изхода на делото и съгласно разпоредбата на чл. 143 от АПК, вр. чл. 228 от АПК и чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, следва да се присъдят и поисканите от представителя на възложителя и на заинтересованата страна "Бул Ес Ай" ООДС - участник в Консорциум "Мап Бул" ДЗЗД, разноски. Съгласно чл. 143, ал. 4 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването, подателят на жалбата заплаща всички направени по делото разноски, включително минималното възнаграждение за един адвокат, определено съгласно наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, ако другата страна е ползвала някакъв. Съгласно ТР № 3/2010 г. по т. д. № 5/2009 г. на ОСК на ВАС, в случаите, в които съдът отхвърли оспорването, страната дължи разноски за юристконсултско възнаграждение, когато административният орган е представляван от юрисконсулт в съдебно-административното производство. В конкретния случай възложителят е представляван от юрисконсулт в производството и определеното по реда на чл. 143, ал. 4 от АПК вр. Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, ал. 1, т. 4 е в размер на 150 лв. Съгласно чл. 143, ал. 3 от АПК, когато съдът отхвърли оспорването, страната, за която административният акт е благоприятен, има право на разноски. Видно от приложените договор за правна защита и съдействие и преводно нареждане, "Бул Ес Ай" ООД е направило разноски за адвокатско възнаграждение за адв. Обрешкова в размер на 1200 лв. Водим от горното, Върховният административен съд, IV-то отделение,