Решение № 11165 от 18.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4534/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение 320 от 28.02.2024 г. по адм.д. 174/2023 г. по описа на Административен съд Смолян, с което е отменено Решение РД-02-36-624 от 02.06.2023г., издадено от ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж" 2014-2020г. за определяне на финансова корекция по сигнал за нередност 2169, определена под условие в зависимост от решението на съда по оспорената финансова корекция по сигнал за нередност 2168. Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и небоснованост. Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С административния акт по Обособена позиция 2 с предмет: Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Смолян, кв. Устово, ул. Тракия 35, блок Китка, с бенефициент община Смолян. е установявена нередност по: т. 23 Незаконосъобразни изменения на договора за обществена поръчка, буква а в частта: съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП", от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 57 от 28 март 2017 г. Установени са извършени нарушения, допуснати от бенефициента - община Смолян, на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП Определена е финансова корекция на бенефициента - община Смолян, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.022- 0004-C01-S-13 от 01.10.2020 г. с изпълнител КОТА-2001 ООД. В административния акт е посочено, че във връзка с приключването на сигнал за нередност 2158 по посочения договор с изпълнител е регистрирана нередност с НИН ОПРР20/23/ЕФРР/1857 с определен размер на финансовата корекция от 25% от допустимите разходи по договор BG16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-13 от 01.10.2020 г. с изпълнител КОТА-2001 ООД. Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочения договор с изпълнител. С оглед на това, по сигнал 2169 не е наложена нова финансова корекция. Решението за определяне на финансова корекция по основание и размер по сигнал за нередност 2158 се обжалва от бенефициента по съдебен ред. В случай, че решението бъде отменено, настоящата финансова корекция по сигнал за нередност 2169 следва да се счита за определена на 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че с решение за определяне на финансова корекция РД-02-36-624 от 02.06.2023г., не е определена изрично финансова корекция. Определянето й е поставено под условие - счита се за определена в размер на 25 % от допустимите разходи, ако бъде отменено решение РД-02-36-367/28.03.2023г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020г. Посочил, че по адм. д 7305/2023г. на ВАС - Седмо отделение с решение 922/25.01.2024г., е отменено решение 148 от 15.06.2023 г. по адм.д. 121/2023 г. на Административен съд Смолян, в частта, с която е отхвърлена подадената от Община Смолян жалба срещу решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж" 2014-2020 г., с което на Община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10- 1 /BG16RF0P001 -1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, гр. София и вместо това е отменено решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., в частта, с която на Община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1/BG16RF0P001 -1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, гр. София. Оставено е в сила решение 148 от 15.06.2023 г. по адм.д. 121/2023 г. на Административен съд Смолян, в частта, с която е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., с което на Община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1 /BG16RF0P001 -1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, гр. София. Изложил, че решението е влязло в сила и е годен изпълнителен титул по отношение на финансовата корекция в размер на 10 % от размера на безвъзмездната помощ. Същевременно нормата на чл. чл. 72, ал.4 ЗУСЕФСУ регламентира, че при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. Предвидена е хипотеза при която възложителят е допуснал повече от една нередност, при което е налице извършване на кумулация между нарушенията и определяне на една корекция, а именно тази в най-високия определен размер. Законодателят не е предвидил хипотеза, при която с различни актове, влезли по различно време в сила да се определят различни корекции, общия размер на които сумарно да надхвърля размера на най-високия процент корекция. В този случай възложителят би бил санкциониран неправомерно, тъй като такъв подход на определянето на санкция противоречи на императивна правна норма. . Същевременно при отхвърлително решение по жалбата в настоящото производство, Решение за определяне на финансова корекция РД-02-36-624 от 02.06.2023г. би влязло в законна сила, като в този случай размера на финансовата корекция би достигнал 35 % от стойността на допустимите разходи - резултат който е обявен за недопустим от законодателя с нормата на чл. 72, ал.4 ЗУСЕФСУ. Като последица от този извод оспореното решение в това производство е отменено като незаконосъобразно, без да се разглежда по същество съдържанието на допуснатото нарушение. Решението е правилно. Записано е в административния акт, във връзка с приключването на предишен сигнал за нередност 2158 по посочения договор е регистрирана нередност с НИН ОПРР20/23/ЕФРР/1857 с Решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР е определен размер на финансовата корекция от 25% от допустимите разходи по договор BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-13 от 01.10.2020 г. с изпълнител КОТА-2001 ООД. Тъй като при констатирани нередности, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансови корекции не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 25 % от всички допустими разходи по посочения договор с изпълнител. С оглед на това, по сигнал 2169 с Решение РД-02-36-624/02.06.2023 г. не се налага нова финансова корекция. В Решение РД-02-36-624/02.06.2023 г. е посочено, че Решението за определяне на финансова корекция по основание и размер по сигнал за нередност 2158 се обжалва от бенефициента по съдебен ред. В случай, че решението бъде отменено, настоящата финансова корекция по сигнал за нередност 2169 следва да се счита за определена на 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител. Както и първоинстанционния съд е посочил, по административно дело 7305/2023г., състав на ВАС е постановил съдебно решение 922/25.01.2024 г., с което отменя Решение 148 от 15.06.2023 г. по административно дело 121/2023 г. на Административен съд - Смолян, в частта, с която е отхвърлена подадената от община Смолян жалба срещу Решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1 /BG16RF0POO1 - 1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД и вместо това е постановил отмяна на Решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., в частта, с която на община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1 /BG16RF0P001 -1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД и е оставил в сила Решение 148 от 15.06.2023 г. по административно дело 121/2023 г. на Административен съд - Смолян, в частта, с която е отхвърлена подадената от общината жалба срещу Решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО- ОП-20.10-1 /BG16RF0P001 -1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, т.е. остава в сила решението по отношение на определената финансова корекция от 10% от безвъзмездната финансова помощ по Договор ПНО- ОП-20.10-1 /BG16RF0P001 -1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД. Неправилно `се твърди от Управляващия орган, че с обжалваното пред съда решение финансова корекция е определена, но не е наложена, тъй като е записано в диспозитива на акта по т.3 "Определяне на финансова корекция на бенефициента - община Смолян, изчислена по пропорционален подход, представляваща 25 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.022- 0004-C01-S-13 от 01.10.2020 г. с изпълнител КОТА-2001 ООД". След това в акта е записано, че финансовата корекция не се налага и в случай, че решението за определяне на финансова корекция по основание и размер по сигнал за нередност 2158, което се обжалва от бенефициента по съдебен ред, бъде отменено, настоящата финансова корекция по сигнал за нередност 2169 следва да се счита за определена на 25% върху допустимите разходи по засегнатия договор с изпълнител. В случая финансовата корекция по сигнал за нередност 2158, с влязлото в сила съдебно решение е намалена от 25 % на 10 %, поради което с решението за финансова корекция по сигнал за нередност 2169 върху същите допустими разходи може да се доналожи финансова корекция в размер на 15 %, какъвто размер не е посочен в диспозитива и в мотивите на оспорения пред съда административен акт. Дори да се приеме, че административният акт е издаден под условие, че бъде отменено решението за финансова корекция от 25 % по сигнал за нередност 2158, което не е допустимо, условието е в случай, че финансовата корекция е отменена изцяло, не е предвидено, че финансовата корекция по сигнал за нередност 2158 може да бъде отменена частично и че процесната финансова корекция се счита наложена доколкото не е отменена финансовата корекция по за нередност 2158. С оглед незаконосъобразно определения размер на процесната финансова корекция в диспозитива на оспорения пред съда административен акт по сигнал за нередност 2169, съдът правилно е отменил оспорения административен акт. Обжалваното решение следва да се остави в сила, тъй като не са налице твърдeните касационни основания за отмяната му - неправилно приложение на материалния закон. Възражението за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение е неоснователно, следва да се присъди в договорения размер, с оглед стойността на определената финансова корекция 25 % от допустимите разходи по договор на стойност 147 000 лв. без ДДС, 176 400 лв. с ДДС.. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение