Решение № 3210 от 10.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13158/2008 г.

Решение № 3210 от 10.03.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13158/2008 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба, подадена от "Пътища и мостове" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Пюскюлиев" № 3, ет. 4, чрез представляващия дружеството управител Росен Колелиев, против решение № 609 от 17.07.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-319/2008 г., с което е оставена без уважение жалбата му против решение № 10/15.05.2008 г. на кмета на община Долни чифлик за класиране на участниците и избор на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на улици и общински пътища на територията на община Долни чифлик", открита с решение № 3 от 2.04.2008 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Иска се отмяната му. Ответникът - кметът на община Долни чифлик в писмено възражение оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна - "Технокар" ЕООД, гр. Варна не взема становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и релевираните оплаквания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател срещу решение № 10/15.05.2008 г. на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител в малката обществена поръчка с посочения по-горе предмет. Възраженията в жалбата могат да се систематизират в три пункта и са за неправилно класиране на участниците по два от показателите в комплексната оценка, а именно по показателя "Повдигане на ревизионни шахти" - К6 и показателя "Допълнителни предложения в интерес на Общината" - К10. По отношение първия показател се твърди и неправилно изискване от страна на комисията на обосновка на цената по реда на чл. 39 от НВМОП от участника, класиран на първо място. Твърдят се нарушения и по отношение съставяне на протокола на конкурсната комисия. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила и подробно обсъдила всички правнорелевантни факти и обстоятелства за възникналия спор. Понастоящем липсва спор по фактите. Видно от данните по делото, възложителят е открил процедурата за възлагане на малка обществена поръчка с решение № 3 от 2.04.2008 г. - открит конкурс, по пет обособени позиции, като с решението е одобрено обявлението и документацията за участие. Обявлението отговаря на изискванията и съдържа изискуемата информация по чл. 25, ал. 2 от ЗОП. Документацията отговаря на изискванията на чл. 28 от ЗОП. Критерият за оценка на предложенията е икономически най-изгодно предложение, при посочените десет показатели: 1. машинно изрязване на настилката, с теглови коефициент - 7; 2. ръчно изрязване на настилката - коефициент на тежест - 5; 3. машинно полагане на асфалтобетон с дебелина 4 см с коефициент - 20, 4. ръчно полагане на асфалтобетон с дебелина 4 см - коефициент 25; 5. цялостно преасфалтиране на определен участък от пътната мрежа с коефициент 20; 6. повдигане на пропаднали ревизионни шахти - коефициент 10; 7. гаранционен срок на изпълнение на СМР, с коефициент 5; 8. доказателства за търговска репутация - коефициент 2; 9. предложен срок за отложено плащане - коефициент 2; 10. допълнителни предложения в интерес на Общината с възможност за присъждане от една до три точки. В методиката е посочен подробно механизма за оценяване по всеки един от показателите, като са съставени и съответни формули. Комплексната оценка се формира като сбор от оценките по всеки един от показателите. Предложения за участие са подали две фирми, като надлежно назначената комисия е отворила офертите, в това число техническите предложения, проверила е съответствието им и наличието на изискуемите документи съгласно условията, въведени от възложителя. При отварянето на ценовите предложения, комисията е установила, че цената, предлагана от участника "Технокар" ЕООД относно повдигането на пропаднали ревизионни шахти по всички обособени позиции е значително по-ниска от тази, предложена от настоящия жалбоподател. Поради това комисията е поискала писмена обосновка от участника, по отношение предлаганата цена. Такава е получена в срок, при което комисията е извършила класиране и е определила и по петте обособени позиции за класиран на първо място "Технокар" ЕООД. Работата на комисията е отразена в протокол от 13.05.2008 г. Класирането е възприето от възложителя и с оспорената заповед е определен за изпълнител, класирания на първо място по всички обособени позиции. При тези данни по делото, КЗК е обсъдила всяко едно от възраженията в жалбата и е приела, че същите са неоснователни. На първо място е приела, че възражението, относно незаконосъобразното изискване на обосновка на предлаганата цена по критерия "повдигане на ревизионни шахти" от "Технокар" ЕООД, в противоречие с нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, тъй като в случая участват само двама участници и не може да бъде формирана средна цена е недопустимо и не го е разгледала по същество. КЗК е посочила, че не е налице правен интерес за жалбоподателя, тъй като не от него е изискана обосновка на цената и чрез посоченото действие, ако същото е незаконосъобразно се засягат интересите на дружеството, от което е изискана такава обосновка, а не тези на жалбоподателя. Освен това чрез проверката на основателността на това твърдение не ще се защити правния му интерес, тъй като спрямо него не ще се промени класирането, тъй като и да не е поискана обосновка, то другият кандидат отново би имал по-добра цена от тази на жалбоподателя, съответно би бил касиран по същия начин. КЗК е приела за основателно възражението относно оценяването на жалбоподателя по отношение същия критерий, по който комисията му е дала оценка от 0 точки. След приложение на формулата за оценяване по методиката, КЗК е изчислила оценка от 4.683 точки. Прилагайки методиката КЗК е приела, че другият участник правилно е оценен с 10 точки, при което и при корегираната оценка на жалбоподателя крайната оценка не се променя, оттам съответно класирането и определянето му за изпълнител също не се променя. По посочените съображения и това възражение е отхвърлено. КЗК е отхвърлила и възражението относно оценяването по показателя "Допълнителни предложения в полза на Общината". Жалбоподателят е оценен с една точка, тъй като е предложил по-малко допълнителни дейности в полза на Общината - само една, а класирания на първо място кандидат е предложил шест различни допълнителни дейности и правилно е получил максимума от 3 точки. Отхвърлено е също така и възражението относно наличие на нарушение по смисъла на чл. 72 от ЗОП при съставяне на протокола на конкурсната комисия. КЗК е посочила, че в протокола на конкурсната комисия е посочено изрично кога комисията е започнала своята работа и кога я е приключила, кога е изискана обосновка от един от кандидатите, кога е постъпил отговор т. н. Посочила е, че комисията може да заседава колкото пъти е необходимо, в рамките на указания от възложителя срок, като за отделните заседания няма законово задължение да съставя отделни протоколи. Протоколът ясно обективира решението на комисията. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Понастоящем в жалбата, жалбоподателят релевира отново възраженията във връзка с оценяването по показателя "Повдигане на ревизионни шахти", както и посочва, че КЗК не е обсъдила възражението му, че към датата на издаване на решението на възложителя за определяне на изпълнител на поръчката, дружеството определено за изпълнител не е било вписано в Централния професионален регистър на строителя, което е задължително. Строителните работи, предмет на поръчката могат да се изпълняват само от строители вписани в регистъра. Спечелилият участник не е такъв, съответно управителят му е подал декларация с невярно съдържание по чл. 47, ал. 2 от ЗОП. Неоснователно е първото възражение относно оценяването по показателя "Повдигане на ревизионни шахти". В случая, правилно КЗК е приела, че за жалбоподателя липсва правен интерес във връзка с твърдението за допуснато нарушение на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Изложените мотиви се споделят и не следва да бъдат преповтаряни. Действително комисията не е следвало да изиска писмена обосновка на предлаганата от участника цена, но с това действие не се засягат правата на жалбоподателя. В резултат на обосновката не е променена цената, което би засегнало неговите интереси, съответно би рефлектирано върху оценяването. Цената на кандидата, от който е поискана обосновка е една и съща и е значително по-ниска от тази на жалбоподателя, т. е. не би се променило оценяването и класирането. Няма основания за отстраняване на кандидата, поради това, че е предложил ниска цена. Офертата му отговаря на всички изисквания, както и подадената от него декларация относно включването в цената по конкретния показател и на минималната цена на труда. Голословно е твърдението, че декларацията е с невярно съдържание, а и посоченото не може да бъде преценявано от конкурсната комисия. Оценяването и класирането е извършено при предложените цени, като евентуалното им неспазване е едно хипотетично предположение на жалбоподателя, което ако настъпи ще бъде относимо към неспазване на договора. Възражението следва да бъде отхвърлено. Не може да се възприеме и възражението, че КЗК незаконосъобразно е извършила оценяване на офертата на жалбоподателя по същия показател, като тя няма подобно правомощие. КЗК е извършила оценителната дейност в рамките на преценката за законосъобразно приложение на оценяването по конкретния показател и спазването на методиката, което е в рамките на нейната компетентност. Правилно е приела, че макар и жалбоподателят да е следвало да получи по-висока оценка, то размерът на същата не се отразява на крайното оценяване и класиране. Правилно и това възражение е прието като краен резултат за неоснователно. Не може да се възприеме и възражението, че решението на КЗК е необосновано, тъй като не е обсъден доводът за липсата на регистрация на определения за изпълнител кандидат в регистъра на строителя. На първо място в жалбата, с която е сезирана КЗК липсва подобно възражение. Понастоящем се твърди, че същото е повдигнато от представителя на жалбоподателя в заседанието на КЗК, проведено на 17.07.2008 г., като същият е представил и доказателство в този смисъл. Видно от протокола на проведеното на 17.07.2008 г. заседание, пълномощникът на жалбоподателя адв. Димитров не е релевирал подобно възражение. Действително представено е писмо, адресирано до жалбоподателя относно регистрацията на "Технокар" ЕООД в Централния професионален регистър на строителя, но липсва каквото и да е твърдение във връзка със същото. В този смисъл решението на КЗК не е необосновано. Възражението, понастоящем разгледано и по същество е неоснователно. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), лицата изпълняващи строежи от първа до пета категория по смисъла на чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни строителни и монтажни работи, посочени в националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС, регистъра). Съгласно § 2 от ПЗР на ЗКС, в срок от една година от влизане в сила на закона, т. е. до 27.12.2007 г., строителите следва да бъдат вписани в регистъра, съответно да имат издадено удостоверение за дейностите, които могат да извършват. След срока съответните строителни дейности могат да бъдат извършвани само от строители, вписани в регистъра. От представеното от жалбоподателя пред КЗК писмо се установява, че лицето, определено за изпълнител на поръчката е вписано в регистъра, считано от 5.06.2008 г., като е издадено и съответното удостоверение. Строителят има право да изпълнява строежи от втора група - трета и четвърта категория. Посочените данни са публични и могат да бъдат установени и чрез справка на интернет страницата на ЦПРС - register.ksb.bg. От извършената служебна справка се установява, че действително "Технокар" ЕООД е с надлежна регистрация по протокол № 048 от 5.06.2008 г. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (ПРВВЦПРС), строежите се обособяват в четири групи, като в т. 2 е визирана втора група строежи - такива от транспортната инфраструктура. Съгласно ал. 4 на същия текст, във всяка група по ал. 1 се обособяват четири подгрупи, съответно с посочените категории строежи. Строежи от четвърта и пети категория са тези по чл. 5, ал. 4, т. 4 от ПРВВЦПРС. В чл. 5, ал. 6 същите групи са съотнесени към нормата на чл. 137 от ЗУТ. Строежите от втора група, четвърта и пета категория са съответно тези по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 3, б. "а" и "б", както и т. 4, б. "а" от ЗУТ, т. е. общински пътища, улици от първостепенната улична мрежа - трети и четвърти клас и съоръженията към тях, както и елементи на транспортната инфраструктура, които не попадат в първа и втора категория, както и частни пътища, улици от второстепенната улична мрежа пети и шести клас и съоръженията към тях. Предмет на поръчката са именно общински пътища и улици от посочените класове и по-ниски, поради което определеният за спечелил поръчката има необходимата квалификация да изпълни строежите. Несъстоятелно е възражението, че щом дружеството не е вписано в строителния регистър, управителят на "Технокар" ЕООД е попълнил декларация по чл. 47, ал. 2, т. 2 от ЗОП с невярно съдържание. Лишаването от право да се упражнява професия или дейност не е равнозначно на невписване в ЦПРС. Освен това както се посочи, строителят е с надлежна регистрация. Не са налице сочените нарушения на закона. Правилни са изводите на КЗК за неоснователност на жалбата против решението за определяне на изпълнител. КЗК правилно е приложила закона и решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Ето защо и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,