Решение № 3927 от 11.4.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА), представлявана от изпълнителния директор, чрез юрк. Чакърова срещу решение 527/21.04.2022 година на Административен съд гр. Бургас по адм.д. 2345/2021 година, с което се отхвърля жалбата на ИАРА срещу Решение МДР-СД-01-44/07.09.2021 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Програма за морско дело и рибарство (ПМДР) 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 АПК - неправилност поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Навежда доводи за наличие на обстоятелства за провеждане на процедура по реда на чл.79, ал.1, т.3, б. в от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че възложителят е бил ограничен в избора си на изпълнител от наличната система за наблюдение на риболовните кораби и съответно не е разполагал с възможност да открие процедура със свободен достъп. Твърди, че поради технически причини и с цел защита на патентното право на Скортел ООД, предметът на поръчка е могъл да бъде изпълнен само от избрания за изпълнител участник в процедурата, като при откриване на процедурата за възлагане без предварително обявление не са били нарушени принципите на ЗОП за ефективност, равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция. Досежно второто констатирано нарушение сочи, че в ЗОП и ППЗОП не се съдържали изрични разпоредби относно вида и съдържанието на документите, които подават участниците в процесната процедура, съответно регистрираната нередност била недоказана. Наведени са доводи за неправилно квалифициране на твърдяното нарушение като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС 57/2017г. (Наредбата за посочване на нередности). На следващо място във връзка с третата констатация за извършено нарушение, не оспорва изводите на съда, че е налице неправилна квалификация на нередността като такава по т. 17, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, но се твърди, че първата инстанция не е следвало вместо органа да подвежда установените в административното производство факти към друга правна норма, различна от приложената от органа. Касаторът моли за отмяна на решението на първоинстанционния съд и постановяване на друго, с което да се отмени Решение МДР-СД-01-44/07.09.2021 година на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 година. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на земеделието, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 година, чрез главен юрисконсулт Петков изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд намира същата за подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на ИАРА срещу Решение МДР-СД-01-44/07.09.2021 година на ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 година, с което на ИАРА е определена финансова корекция в размер на 100 % от допустимия разход по договор Д-198 от 29.11.2018 година с изпълнител Скортел ООД на стойност 997 700,00 лева без ДДС или 1 197 240,00 лева с ДДС, с предмет на договора Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на система за наблюдение и контрол на риболовните кораби, обработка, съхраняване и електронно докладване на данни, в състава на която влизат следните компоненти: център за обработка и съхраняване на данни с комплект сървъри, операторска зала; програмно осигуряване на разширена система за наблюдение на риболовните кораби, за електронно докладване на данни, за видеонаблюдение в реално време, за интеграция на програмите в центъра и с външни информационни системи, оборудване за наблюдение на катерите и автомобилите за инспектиране на стопанския риболов.

С акта са установени следните нарушения:

1. Незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без обявление нарушение на чл.79, ал.1, т.3 ЗОП. Прието е, че: - няма представени доказателства относно същността на полезния модел, както и аспектите на неговото приложение във връзка с изпълнението на обществената поръчка; - програмата Navi fleet се използвала също за проследяване на превозни средства и намирала широко приложение, като същата била разработка на Ecotelematics; - предметът на обществената поръчка включвал както доставка и инсталиране на компютърен софтуер, така и доставка на хардуер, за които възложителят не бил изложил никакви мотиви. От техническите спецификации било видно, че част от оборудването е стандартно и включвало сървърни модули, шкафове, работни станции, захранвания, мрежово оборудване, видеостена и същото можело да бъде доставено от по-широк кръг лица. При тези данни е прието, че възложителят необосновано е избрал по-облекчен ред за възлагане, тъй като изборът на процедура за договаряне без предварително обявление не се обосновавал от настъпването на визираните в решението на възложителя факти и обстоятелства.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.1, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 100% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

2. Офертата на избрания изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл.107, т.2, б.а ЗОП. Прието е, че: - в заявлението на участника Скортел ООД нямало представен ЕЕДОП и съответно участникът не бил декларирал личното си състояние, както и информация за използване на подизпълнители и/или трети лица при изпълнение на поръчката; Техническото предложение на участника не отговаряло на изискванията, посочени в техническите спецификации. Предвид направената констатация за това, че офертата на изпълнителя не отговаря на предварително обявените условия, то според органа е допуснато изменение на условията на поръчката след отваряне на офертата, което е довело до незаконосъобразно допускане на участника, който впоследствие е избран за изпълнител.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.14, от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

3. Сключване на договор за изпълнение без предоставяне на документите по чл.58, ал.1, т.2 ЗОП - нарушение на чл.58, ал.1, т.2 ЗОП във връзка с чл.54, ал.1, т.3 ЗОП. Прието е, че преди подписване на договора за изпълнение на обществената поръчка изпълнителят не е представил удостоверение от общината по седалището на възложителя за липсата на обстоятелства по чл.162, ал.2, т.1 ДОПК. Липсват и доказателства за своевременното извършване на проверка от страна на възложителя в публичен регистър.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.17, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. За същото е определена финансова корекция в размер на 25% от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор.

Определена е обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чиито размер е равен на 100% от допустимите разходи, по договор Д-198 от 29.11.2018 година с изпълнител Скортел ООД.

За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ (заглавие преди изм. ДВ, бр.51/2022г.), съдебният състав на административния съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касационната инстанция намира за основателни възраженията на касатора за допуснати от административния съд съществени процесуални нарушения и необоснованост:

По делото не се спори, че в изпълнение на проект Модернизация, закупуване, инсталиране и разработване на компютърни технологии, включително компютърен хардуер и софтуер, система за наблюдение на риболовните кораби и компютърни мрежи, позволяващи събиране, управление, валидиране, анализ, управление на риска, финансиран по ПМДР 2014-2020, бенефициерът ИАРА открива процедура по реда на чл.79, ал.1, т.3, б.в ЗОП - договаряне без предварително обявление с предмет Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на система за наблюдение и контрол на риболовните кораби, обработка, съхраняване и електронно докладване на данни, в състава на която влизат следните компоненти: център за обработка и съхраняване на данни с комплект сървъри, операторска зала; програмно осигуряване на разширена система за наблюдение на риболовните кораби, за електронно докладване на данни, за видеонаблюдение в реално време, за интеграция на програмите в центъра и с външни информационни системи, оборудване за наблюдение на катерите и автомобилите за инспектиране на стопанския риболов. В резултат на проведената процедура е сключен договор с изпълнител Скортел ООД.

С процесното решение ръководителят на УО на ПМДР е констатирал три нередности във връзка с проведената процедура и е определил обща финансова корекция в размер на 100% от допустимите разходи по договора с изпълнител Скортел ООД.

По нарушението на чл.79, ал.1, т.3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.1, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности:

Съгласно разпоредбата на чл.79, ал.1, т.3, б.в ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в случай, че поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител при наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост. Законът не въвежда изискване за представяне на доказателства към момента на обявяване на процедурата, обосноваващи избрания ред за нейното провеждане, а единствено нейното мотивиране.

За да мотивира избора на реда, по който да бъде проведена процедурата в обявлението за обществената поръчка възложителят е посочил, че предметът на поръчката представлява комплекс от технически средства и програмно осигуряване, който изгражда бреговата система за наблюдение и обмен на данни с риболовните кораби. Към момента на обявяване на процедурата ИАРА разполага с подобен център, който оперира с оборудване, което е морално и физически остаряло. Поради развитието на технологиите поддръжката на оборудването е станала обективно невъзможна. Оборудването на такъв център е свързано с възможността за комуникация, навигация и обработка на данни с кораби, опериращи под български флаг. Комуникацията се осъществява посредством сателитна свръзка със съответния софтуер, като към момента покритие на Черно море има сателитът Inmarsat, свръзката с който се извършва с програмата Navi fleet. Използването й е свързано с изключително право на собственост, уредено в полза на Скортел" ООД и техния полезен модел за комуникация. Изходният код на тази програма, системата за наблюдение и за интегрираната с нея система за електронно докладване на данни е собственост на Скортел" ООД. За обмен на данни с бордовите комплекти за наблюдение и електронно докладване на данни се използва собствен оригинален протокол (NaviFleet Protocol), осигуряващ както защитено предаване на информацията от и към РК, така и оптимизиране (минимизиране) на информационния обмен в спътников режим с извличане на данни от различни източници за осъществяване на кръстосани проверки. Този протокол е разработен за обмен с комплексни бордови устройства (мобилни комплекти), които са реализирани на базата на регистриран полезен модел (авторско право на Скортел" ООД) за мобилен комплект за позициониране, сигнализация, навигация и комуникация". На тази база подлежат на оборудване и инспекторските катери на ИАРА, както и стендове за изпитване на корабното оборудване, които по-нататък ще представляват еталон за доказване работоспособността и изправността на корабното оборудване. Според възложителя от изложеното е видно, че използването на оборудване различно от полезния модел на Скортел" ООД ще доведе до невъзможност да се използва пълноценно софтуера за сателитна комуникация, което ще доведе до невъзможност да се използва закупеното оборудване за целите на ИАРА.

Съдът е пресъздал съдържанието на административния акт досежно въпроса за същността на полезния модел и евентуалната незаменяемост на неговото приложение. По делото не е изследван въпросът за наличието или липсата на алтернатива или заместител. Преповторено е становището, че предметът на поръчката включва не само софтуер, но и доставка на хардуер, като оборудването било стандартно и съответно могло да бъде доставено от много лица, специализирани в тази сфера. Съдът не е взел предвид, че доколкото обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, то изборът на изпълнител във връзка с необходимия софтуер, следва да бъде идентичен с този на хардуерните устройства. Съответно по делото е останал неизяснен въпросът дали полезният модел на изпълнителя е единственият с такива функции и дали са налични други алтернативи, които са с идентични или близки възможности.

По нарушението на чл.107, т.2, б.а ЗОП, квалифицирано като нередност по т.14, от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности:

Първата инстанция е възприела изводите на ръководителя на УО, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на всички изисквания на възложителя, тъй като по два пункта техническото предложение не съответства на показателите заложени от възложителя и по два пункта, участникът не е направил предложение в конкретната точка от спецификацията. От представената по делото документация е видно, че техническата спецификация съдържа множество характеристики, като по делото не е изяснен въпросът дали действително предлаганите компоненти не отговарят на минималните изисквания на възложителя и дали соченото несъответствие обосновава обективно, а не формално, несъответствие на офертата с предварително обявените условия на поръчката.

По нарушението на чл.58, ал.1, т.2 ЗОП във връзка с чл.54, ал.1, т.3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.17, б.а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности:

Първоинстанционният съд е приел, че квалификацията на нарушението като нередност по т.17 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности е неправилна и че същото представлява нередност по т. 16 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, но доколкото и в двата случая е предвиден един и същи размер на финансовата корекция, както и поради това, че фактите са описани вярно, правото на защита на бенефициера не е засегнато, съответно нарушението на органа не е съществено. Съдът обаче не може да преквалифицира констатираното от РУО нарушение, а следва да извърши анализ на фактическите установявания и съответно преценка дали същите се субсумират под състава на дадената от органа правна квалификация. Случаите на неправилно посочване на квалификацията на нарушението водят до извод за неправилно прилагане на материалния закон, което от своя страна представлява основание за отмяна на акта.

Предвид констатациите за неизясняване на спора от фактическа страна и формалното пренасяне на изводите на органа в мотивите на съдебния акт, касационната инстанция приема, че първоинстанционният съдебен акт е постановен при допуснати съществени процесуални нарушения и страда от порока необоснованост.

Съгласно разпоредбата на чл. 171, ал.1 и ал. 2 АПК допустими доказателствени средства в производството пред първоинстанционния съд са редовно събраните такива в производството пред административния орган, както и допустимите такива по Гражданско процесуалния кодекс /ГПК/.

Съгласно чл. 171, ал.5 АПК, съдът съдейства на страните, като им указва за кои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства.

В случая съдът не е изпълнил задължението си да разпредели тежестта на доказване в процеса, нито е указал на страните необходимостта от изясняване на съществени за спора факти.

Изпълнението на служебното задължение на съда да даде указания по реда на чл. 171, ал.5 АПК на страната за кои конкретни правнорелевантни факти от значение за изхода на спора не сочи доказателства, е условие за прилагане на тежестта на доказване, а нарушаването му винаги е съществено. В случая съдът е формирал изводите си, без да изясни всички факти и обстоятелства от значение за изхода на спора, като по този начин делото е приключено, без да е изяснено от фактическа страна. Точното изпълнение на служебните задължения на съда по чл.171, ал.5 АПК с оглед пълното изясняване на спора от фактическа страна е съществено за правилността на съдебното решение. Първоинстанционният съд не е проявил процесуална активност по делото сам да изиска и събере относими за спора доказателства. Не е указал на страните за кои обстоятелства от значение за делото не сочат доказателства. Съблюдаването на тези императивни процесуални норми се явява гаранция за правилното установяване на релевантните факти. Липсата на фактически установявания за тези обстоятелства в обжалваното решение препятства възможността на касационната инстанция да прецени прилагането на материалния закон. Първата инстанция е отхвърлила жалбата на ИАРА, пресъздавайки изводите на административния орган без да изясни спорните по делото въпроси. Същността на патентования полезен модел, аспектите на неговото приложение, налична ли е алтернатива или заместител при изпълнението, дали предложените компоненти в техническото предложение са съответни на минималните изисквания на възложителя, са въпроси засягащи материалната законосъобразност на акта, но същите не се изяснени по делото.

Предвид забраната за фактически установявания от касационната инстанция (виж чл. 220 АПК), съставът на ВАС не следва за първи път да установява фактическа обстановка по спора.

Предвид това, обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено и делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на административния съд. При новото разглеждане на делото, първоинстанционният съд следва да осъществи контрол за законосъобразност на обжалвания административен акт като реши спора по същество, след като изясни фактите по спора и приложи към тях относимите правни норми съобразявайки дадените от касационния състав указания. За установяване на релевантните за спора факти, при необходимост от специални знания, съдът следва да ползва експертните познания на вещи лица, съобразявайки разпоредбата на чл. 171, ал. 2 АПК, според която такива могат да бъдат назначени и служебно.

Допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила прави обективно невъзможно обсъждането на вменените нарушения по същество. Цялостната проверка досежно материалната законосъобразност на акта е възпрепятствана от нарушението.

Относно претендираните разноски по делото ще се произнесе първоинстанционния съд при новото разглеждане на делото и съобразно изхода му.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал.2, т.1 и т.2 АПК, съставът на Върховния административен съд