Решение № 3394 от 31.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби срещу Решение 282/30.06.2022 г. на Административен съд Стара Загора по адм. дело 227/2022 г., с което е отменено Решение РД-02-36-322/14.03.2022 г. на ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014-2020 г., в частта му, с която е определена финансова корекция за горницата над 10% от допустимите разходи, финансирани със средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатия от нарушението договор от 28.09.2017 г., с избрания за изпълнител Консорциум Ти Ви Би - Авангард ДЗЗД, гр. Димитровград и е отхвърлена жалбата на Община Стара Загора в останалата част. Първата касационна жалба е подадена от Община Стара Загора, гр. Стара Загора, бул. Цар Симеон Велики 107 срещу съдебното решение, в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу решението за определяне на финансова корекция. Този касатор счита, че решението в тази част е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че първоинстанционният съд не е приел наведения довод, че решението е нищожен административен акт, тъй като по отношение на обществена поръчка с предмет: Извършване на строително-монтажни работи за обект Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 Звездица, кв. Железник УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647а по плана на гр. Стара Загора, УО на ОПРР 2014-2020 вече е извършил предходна проверка, като процедурата е приключила с влязло в сила Решение РД-02-36-1473 от 16.11.2018г. за определяне на финансова корекция. Счита, че доколкото в случая не се касае за увеличаване размера на финансовата корекция, определена с влязлото в сила решение по чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ), е недопустимо при преклудирани срокове и възможност за възобновяване на административното производство, да се налага нова финансова корекция. Счита, че неправилно съдът е тълкувал разпоредбата на чл.27, ал.2, т.1 АПК. Твърди, че съдът не е приложил правилно закона, относно констатираното нарушение. Прави искане, съдът да отмени обжалваното решение в частта му, с която е отхвърлена жалбата на общината, а по същество да отмени административния акт изцяло. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът не се представлява. Ответната страна Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., чрез представител по пълномощие старши юрисконсулт Д. Димова-Велинова, в писмен отговор застъпва становище за неоснователност на касационната жалба на Община Стара Загора. Моли съда да остави в сила обжалваното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на Община Стара Загора срещу Решение РД-02-36-322/14.03.2022 г. на РУО на ОПРР 2014-2020г. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност от претендираните от насрещната страна разноски по делото. В съдебно заседание ответникът не се представлява. Втората касационна жалба е подадена от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. срещу Решение 282/30.06.2022 г. на Административен съд Стара Загора по адм. дело 227/2022 г., в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-322/14.03.2022 г. на ръководител на УО, в частта му, с която е на Община Стара Загора е определена финансова корекция за горницата над 10% Твърди се, че решението е неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон и необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. В подкрепа на твърденията си за неправилност на решението сочи, че съдът неправилно е приел, че мотивите на УО на ОПРР са неясни и вътрешно противоречиви, относно установеното нарушение на чл.107, т.2, б. а ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП. Счита за доказано, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя за предлагане на материал, който да съответства на минималните изисквания и съответно е на лице нарушение на чл.107, т.2, б. а ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и 2 ЗОП, а обратният извод на съда е неправилен, поради което решението му в тази част следва да бъде отменено, а по същество първоначалната жалба да бъде отхвърлена изцяло. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за две инстанции, по приложен списък. Прави възражение за прекомерност от претендираните от насрещната страна разноски по делото. В съдебно заседание ответникът не се представлява. Ответната страна, по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. Община Стара Загора, чрез представител по пълномощие М. Кузманова, в писмено становище излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание ответникът не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на Община Стара Загора. И двете касационни жалби са допустими подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. По същество и двете касационните са неоснователни. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касаторите и възраженията на ответниците, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Община Стара Загора е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-133 от 03.10.2017 г., за реализиране на проектно предложение BG16RFOP001-1.006-0002 Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора. Интензитетът на предоставяната безвъзмездна финансова помощ е 100%, в максимален размер до 14 902 061,31лв. проектното предложение е на обща стойност 15 230 609.31лв., от които 328 548 лв. собствен принос на бенефициера. На 03.07.2017 г. кметът на Община Стара Загора е открил с решение 10-11-7254 открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на строително-монтажни работи (СМР) за обект Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 Звездица кв. Железник УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора. Предметът на обществената поръчка включва СМР - реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда, като се предвиждат дейности по основно обновяване на съществуваща постройка /топлинно изолиране, подмяна на дограма, подмяна на настилки, ремонт на покрив и др./, както и изграждането на нова двуетажна пристройка, при която са предвидени всички първични и окончателни довършителни работи. Предвижда се и извършване на дейности по обновяване на детски и спортни площадки. С публикуваното решение е одобрено и обявление за възлагане на обществената поръчка, както и документацията за участие, Методика за комплексна оценка на офертите. Прогнозната стойност на поръчката е 1 499 849.50 лв. без ДДС. В раздел ІІІ.1.3) от обявлението - Технически и професионални възможности, възложителят е посочил че участниците следва да разполагат с координатор по безопасност и здраве, който да притежава удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството. Това изискване се съдържа и в Указанията към участниците за реда и условията за провеждане на процедурата за възлагане на обществена поръчка - част Критерии за подбор. Като част от документацията е утвърдена и техническа спецификация, която конкретизира отделните дейности във връзка с предвидените СМР. Целта на търсеното изпълнение е да се достигне подобряване, естетизиране и модернизация на съществуващия обект, както и осъществяването на ново строителство, чрез извършването на качествени СМР. В раздел III Паркоустрояване и благоустрояване, т. 1 Проектно предложение, е посочено, че използваните външни настилки следва да са два вида: ударопоглъщаща и твърда, като ударопоглъщащата е рулонна - за спортната площадка, като е различен цвят според съответния вид спорт и на плочи с дебелина 4 см - за детските площадки със съоръжения за игра. Твърдата настилка е от бетонни плочи. По-надолу, под минимални изисквания към материалите е записано, че удароплогъщащата настилка следва да бъде саморазливна, каучукова с минимална дебелина от 4 см. в два пласта с висока устойчивост на изхабяване и устойчива на приплъзване. От своя страна, каучуковата настилка за многофункционалната спортна площадка следва да бъде с дебелина от 10 мм., вулканизирана, 11 кг/м2. На 28.09.2017 г. Община Стара Загора сключва с Консорциум Ти Ви Би-Авангард ДЗЗД с предмет: Извършване на строителни и монтажни работи за обект: Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 Звездица кв. Железник УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора, на стойност 1 498 811.25 лв. без ДДС, съответно 1 798 573.50 лв. с ДДС. Управляващият орган ОПРР е представил окончателен одитен доклад 23 от Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС през 2021г., съдържащ констатации за нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, включително по проект Обновяване на образователната инфраструктура в Община Стара Загора На 01.02.2022 г. РУО на ОПРР уведомява Община Стара Загора с писмо с изх. 99-00-6-85, за сигнал 1903, съдържащ данни за извършени нарушения в процедурата за обществената поръчка, с предмет: Извършване на строителни и монтажни работи за обект: Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 Звездица кв. Железник УПИ I за Детски комбинат и КОО, кв. 647 по плана на гр. Стара Загора. Сочат се следните нарушения - включване на незаконосъобразни критерии за подбор, с което е нарушен чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП; второто нарушение се свързва с избрания изпълнител, за който е прието, че не отговаря на всички изисквания на възложителя, с което е нарушен чл. 107, т.2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 ЗОП, квалифицирани като нередност съответно по т. 11, б. а и т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). С оглед наличието на определена предходна финансова корекция за друго нарушение по същата обществена поръчка в размер на 5%, одитният орган е предложил на РУО на ОПРР 2014-2020 доналагане на финансова корекция до достигане на ФК в определения общ размер от 25%. Бенефициерът е уведомен за стартираното производство за администриране на нередност и предстоящо определяне на обща финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договора с Консорциум Ти Ви Би-Авангард ДЗЗД, като му е дадена възможност да представи възражения по основанието и размера на корекцията на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ (загл. изм. дв, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). На 15.02.2022 г. Община Стара Загора представя възражение. На 14.03.2022 г., с Решение РД-02-36-322, РУО на ОПРР определя на Община Стара Загора финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора с Консорциум Ти Ви Би-Авангард ДЗЗД, в размер на 1 498 811,25 лв. без ДДС. В решението е посочено, че във връзка с предходно установена и регистрирана нередност, е определена финансова корекция от 5% в размер" на 89 928.68 лв. с ДДС по Договор BG16RFOP001-1.006-0002-C01-S-01 от 28.09.2017г. с изпълнител Консорциум Ти Ви Би - Авангард ДЗЗД, като след приключване на договора за БВП с окончателно искане за плащане, реално задържаните/ неверфицирани средства били в размер на 74 976.47 лв. с ДДС. Тъй като при констатирани нарушения, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансова корекция не се натрупва, се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най- високия приложим процент - в случая 25% от всички допустими разходи по договора, или сума на обща стойност 374 882.30 лв. с ДДС. С оглед на което доналаганата финансова корекция до достигане на посочения процент (25%), е определена в размер на 299 905.83 лв. с ДДС, като неправомерният разход е изчислен върху всички реално отчетени и допустими за финансиране разходи по договора в размер на 1 499 525.20 лв. с ДДС, финансиран със средства от ЕСИФ. Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника в съдебното производство Заповед РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно сочените нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки съдът приема, че РУО пълно и точно е установил фактите по първото нарушение, и точно е издирил и приложил материалния закона спрямо тях. Oтносно второто нарушение съдът приема, че такова не е налице, поради което счита, че РУО не е приложил правилно материалния закона и финансовата корекция за това нарушение е определена незаконосъобразно. По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП във връзка с изискванията участниците в процедурата да разполагат с техническо лице координатор по безопасност и здраве, притежаващо удостоверение за успешно завършен курс на обучение по безопасност и здраве в строителството, съдът приема, че административният орган правилно е установил, че липсва тъждественост между функциите на длъжностното лице/ експерт по ЗБУТ по чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ и координатора по безопасност и здраве по чл.5 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. Възложителят на обществената поръчка е поставил изрично изискване към участниците в процедурата, да декларират, че при изпълнение предмета на поръчката ще разполагат, съответно ще осигурят техническо лице по смисъла на чл. 5, ал. 1 от Наредба 2 от 22.03.2004г. - координатор по безопасност и здраве. С оглед предмета на поръчката - извършване на СМР (в т. ч изграждане на нова двуетажна пристройка) и съобразно съдържанието на техническите спецификации (наличието на изготвена проектна документация), очевидно изискването за координатор по безопасност и здраве касае етапа на изпълнение на строежа в хипотезата на чл. 5, ал. 1, т. 2 във вр. с §1, т. 6 от ДР на Наредба 2 от 22.03.2004г. Въз основа на изложеното първоинстанционният съдът приема, че така поставеното изискване към участниците да разполагат с координатор по безопасност и здраве, се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката. За правилно установена по основание и размер съдът приема и нередността по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с установеното от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП по отношение изискванията към координатор по безопасност и здраве, при извършване на СМР, се явява незаконосъобразно, а от там и ограничително спрямо заинтересованите от участие в обществената поръчка икономически оператори, тъй като притежава разубеждаващ характер, съответно необосновано ограничава участието на потенциалните заинтересовани субекти и води до понижаване на конкурентната среда и възможността за избор на икономически най-изгодна оферта, в нарушение на основните принципи по чл.2 ЗОП. По отношение на нарушението на чл. 107, т.2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 ЗОП, съдът приема, че изводът на органа за допуснато от бенефициера нарушение, основано на констатацията за несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката, съдържащи се в техническите спецификации и техническото предложение на Консорциум Ти Ви Би - Авангард ДЗЗД, се явява необоснован и недоказан. Посочва, че видно от поставените от възложителя минимални изисквания, съдържащи се техническата спецификация по отношение частта външни настилки, настилката за спортната площадка (каучукова) следва да бъде рулонна с дебелина от 10 мм, като по отношение на настилката, предвидена за детските площадки със съоръжения за игра, техническата спецификация изисква същата да бъде ударопоглъщаща, саморазливна с минимална дебелина от 4 см. в два пласта, устойчива на износване и приплъзване, а в техническото предложение на участника Консорциум Ти Ви Би - Авангард ДЗЗД е предвидено полагането на два вида настилка - каучукова настилка, рулонна и саморазливна каучукова настилка, като подробно са описани технологичните процеси на полагане, съобразно характеристиките на продуктите. Съдът приема, че описаният в декларацията за съответствие материал покрива изискванията на възложителя, доколкото се касае за два вида настилка - Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM каучукова спортна настилка и съответно система 4см/2 см, черна SBR гранула + 2 см оцветена гранула червена и по отношение на саморазливната каучукова настилка, предвидена за детските площадки със съоръжения за игра, изрично в техническото предложение е посочено полагането й на два пласта. Посочва, че липсват каквито и да е било доказателства, потвърждаващи формирания от РУО извод, че офертата на участника, избран за изпълнител, не отговаря на поставените от възложителя изисквания. Приема, че не е налице допуснато от бенефициера нарушение по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФСУ, квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, във връзка с чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, поради което не е налице основание за определяне на финансова корекция. Съдът приема за доказано като допуснато от бенефициера Община Стара Загора при процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на строително-монтажни работи за обект Реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на ОДЗ 58 Звездица, кв. Железник, само нарушението на чл. 59, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП (по т.1.1 от обжалваното решение). Съответно това нарушение правилно е определено като нередност т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Приема, че тъй като поради естеството на нарушението не е възможно да се определи точното финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, то законосъобразно от органа е приложен пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, размерът на която е правилно определен на 10% от засегнатите разходи. Приема, че липсата на установената нередност по т.1.2 от оспорваното решение, за която органът е определил финансова корекция 25%, и доколкото определянето на приложимия процентен показател за размера на финансовата корекция е функция на установените нередности, обуславя извод за незаконосъобразност на акта в частта, с която е определена финансова корекция за горницата над 10%. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за отмяна на решението в частта относно определения процентен показател на финансовата корекция за горницата над 10 % и е отхвърлил, като неоснователна в останалата част жалбата на Община Стара Загора Решението на Административен съд Стара Загора е валидно, допустимо и правилно. Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с § 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., съгласно § 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно § 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната законосъобразност на административния акт за първото нарушение. Няма спор между страните, че е има предходно решение за определяне на финансова корекция за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл.61 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерии за подбор, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 9 към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което е влязло в сила. Решението, предмет на съдебен контрол по първоинстанционното дело, се отнася до други нарушения на правилата за провеждане на обществени поръчки, по същия договор за изпълнение - включване на незаконосъобразни критерии за подбор, с което е нарушен чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и второто нарушение незаконосъобразно избран изпълнител - чл. 107, т.2, б. а ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.2 ЗОП, квалифицирани като нередност съответно по т. 11, б. а и т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Наведените от касатора доводи, че с оспореното решение по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя корекция за една и съща нередност в нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ са неоснователни. Забраната по чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ касае налагането на повече от една финансова корекция за една и съща нередност. В случая, нередностите засягат различни правни квалификации и са свързани с различни нарушения на правилата по ЗОП, поради което правилен и съответен на закона и доказателствата по делото е изводът на съда, че е спазено правилото на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с изводите на съда относно наличието на два от елементите на фактическия състав на нередността нарушението и вредата. Няма спор относно първия елемент от състава, доколкото и не се спори, че Община Стара Загора има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на бъзвезмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез ОПРР 2014-2020 г. По отношение на първото констатирано от органа нарушение, свързано с въведения незаконосъобразен критерий за подбор в Раздел III.1.3.) от обявлението Технически и професионални възможности, не е спорно, че възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с координатор по безопасност и здраве, който да притежава удостоверение за успешно завършен курс на обучение на координатор по безопасност и здраве в строителството, като това изискване се съдържа и в Указанията към участниците за реда и условията за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка част Критерии за подбор. Според чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В същия смисъл е и разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съобразно която при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А сред принципите за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП са свободна конкуренция и пропорционалност (т. 2 и т. 3). Видно от разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, възложителят може да определя критерии, чрез които да установява, че участникът разполага с необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при изискуемия стандарт и в частност може да изисква "да разполага" с технически лица и/или организации, включени или не в структурата му и с персонал и/или ръководен състав с изискуемата професионална компетентност. Констатираното нарушение е свързано с въведено ограничително изискване спрямо участниците в процедурата да разполагат с техническо лице - координатор по безопасност и здраве, притежаващо удостоверение за успешно завършен курс на обучение за координатор по безопасност и здраве в строителството. Както РУО, така и първоинстанционният съд правилно приемат, че това изискване се явява неотносимо и несъобразено с предмета на поръчката, доколкото се отнася до задължение на възложителя и той не може да го изисква от изпълнителя. Предметът на поръчката включва извършване на строителни и монтажни работи по реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради. При строителство от трета категория, възложителят следва да определи координатор по безопасност и здраве, тъй като той се осигурява от консултанта по чл.166 ЗУТ, съгласно чл.6, ал.3, т.2 от Наредба 2 от 22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи, а не от строителя-изпълнител по поръчката. Изискването се явява незаконосъобразно, тъй като задължението за определяне на координатор по безопасност и здраве според закона е за възложителя. Освен това то не възниква за всеки случай на изпълнение на строителство, а само тогава, когато се възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнители /чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба 2 от 22.03.2004г./. Процесната обществена поръчка не е разделена на обособени позиции, т. е предвижда се строителството да се извърши само от един изпълнител - строител, като изпълнението на СМР не се възлага директно на конкретен изпълнител, а е предвидено такъв да се избере чрез провеждането на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, поради което поставеното към участниците като критерий за подбор изискване, не е съобразено нито с предмета на поръчката, нито може да бъде обосновано с наличието на някоя от хипотезите по чл. 5, ал. 1, т. 2 от Наредба 2 от 22.03.2004г. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на ЗОП. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона, като чл. 59, ал. 2 ЗОП наред с общо формулираната забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочените разпоредби критериите за подбор трябва да са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката и да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на горното, границите на оперативна самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са, от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това изисква преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. В разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) е указано, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ предвижда, че за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Съгласно чл. 3 от Наредба 3 от 27.07.1998 год. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба 3/1998 год.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Именно Наредба 3/1998 год. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в проектирането и строителството се съдържат в Наредба 2 от 22.03.2004 год. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 год. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3, т. 2 на същата разпоредба, за етапа на изпълнение на строежа функциите на тези лица могат да се изпълняват и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или от технически ръководител (за строежи от пета категория), а съгласно т. 1 за етапа на изпълнение на проектирането и от консултант (за строежи от всички категории), както и от лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория). По силата на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Видно от разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. за възлагане на процесната обществена поръчка, се въвежда изискване възложителят или упълномощеното от него лице да определи координатори по безопасност и здраве: 1. за етапа на инвестиционното проектиране - когато възлага проектирането на повече от един проектант; 2. за етапа на изпълнението на строежа - когато възлага изпълнението на строежа на повече от един строител или на строител, който наема подизпълнител/и. От анализа на цитираните разпоредби следва, че длъжностно лице по чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ е задължително да има във всяко предприятие, включително предприятия, осъществяващи строителна дейност, като изпълняваните функции от това длъжностно лице имат перманентен характер и касаят осигуряването на здравословни и безопасни условия на труд в цялост в предприятието. Правилно първоинстанционният съд е установил, че липсва тъждественост между длъжността/функциите на длъжностно лице по чл. 24. ал. 1 ЗЗБУТ и координатора по безопасност и здраве по чл. 5. ал. 1 от Наредба 2/2004 г. Не във всички случаи е необходимо да бъде назначено лице изпълняващо длъжността координатор по безопасност и здраве, а само когато на обекта има повече от един изпълнител, с цел предотвратяване на възможни рискове от злополуки или аварии вследствие на некоординирани действия на различните изпълнители. От изложеното до тук следва, че функциите, правата и задълженията на двете длъжности са различни и са определени на основание различни нормативни актове. С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване в случая се явява необосновано ограничително, тъй като не е съобразено с чл. 59, ал. 2 ЗОП. С оглед горното, правилен е изводът на административния орган и на съда за осъществено нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т.1 и т.2 ЗОП по отношение на този критерий за подбор. Заложеното изискване е несъответно на предмета и сложността на обществената поръчка и създава необосновано пречки пред участието на икономическите оператори. Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за осъществяване и на втория елемент на фактическия състав на нередността за това нарушение на правилата за възлагане на обществените поръчки. Правилен е и изводът, че нарушението има потенциала на причини вреда на общия бюджет (трети елемент от фактическия състав на нередността), поради което отговаря на всички материалноправни предпоставки за нередност и същата правилно е индивидуализирана по т. 11, б а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 10% от допустимите разходи по засегнатия договор. Второто констатирано от органа нарушение се отнася до установено несъответствие на предложението за изпълнение на участника, определен за изпълнител Консорциум Ти Ви Би - Авангард ДЗЗД с изискванията на възложителя и неотстраняването му от участие от възложителя в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. Изводът на Административен съд Стара Загора за неосъществено от възложителя нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като не е отстранил участник, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а при неправилно приложение на одобрената от него техническа спецификация го е допуснал до участие и го е определил за изпълнител, е правилен, съответен на установените по делото факти. За това нарушение РУО приема за установено, че при извършена проверка на офертата на избрания за изпълнител участник - Консорциум Ти Ви Би - Авангард ДЗЗД, е констатирано и доказано наличието на несъответствие между минимално поставените от възложителя изисквания за изпълнение предмета на поръчката и в частност тези, съдържащи се в техническите спецификации по отношение вида, качествените и функционални характеристики на предвидените за влагане строителни материали и предложените от участника такива, относно предвидената ударопоглъщаща, саморазливна, каучукова настилка с минимална дебелина 4 см. в два пласта, която да притежава висока устойчивост на изхабяване, както и да е устойчива на приплъзване. Сочи се, че след съпоставяне на данните, съдържащи се в представената към офертата декларация за съответствие за предложения продукт - Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM, каучукова спортна настилка, производство на Kraiburg Germany и система 4см./2 см., черна SBR гранула + 2 см. оцветена гранула червена и информацията на сайта на производителя на адрес: https://www.kraiburg- relastec.com/sportec/en/color/, се е установило, че предлаганият продукт Sportec color ,,10mm/ с 15 % EPDM е рулонна каучукова спортна настилка, а не ударопоглъщаща саморазливна каучукова настилка или на плочи, като в техническите характеристики на продукта липсват данни за наличие на два пласта, каквото минимално изискване е заложено в техническата спецификация. Приема се, че предложеният продукт не отговарял на условието на възложителя, тъй като същият е рулонна каучукова спортна настилка, а не ударопоглъщаща саморазливна каучукова настилка или на плочи. От това следва изводът на РУО, че избран за изпълнител се явява участник, чиято оферта не е отговаряла на изискванията на възложителя за предлагане на материал, съответстващ на заложените в техническите спецификации минимални изисквания. Самите технически спецификации се определят по силата на чл. 48, ал. 1 ЗОП, където е предвидено, че това се извършва от възложителя, съобразно изискванията на приложимите нормативни актове в съответната област, като се прилагат посочените в закона начини. Разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации, т.е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената стока/услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Едно от нормативно определените основания за отстраняване на участници от провежданите по ЗОП процедури, е хипотезата на представена от участник оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката - чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Видно от поставените от възложителя минимални изисквания, съдържащи се техническата спецификация по отношение частта външни настилки, настилката за спортната площадка (каучукова) следва да бъде рулонна с дебелина от 10 мм, като по отношение на настилката, предвидена за детските площадки със съоръжения за игра, техническата спецификация изисква същата да бъде ударопоглъщаща, саморазливна с минимална дебелина от 4 см. в два пласта, устойчива на износване и приплъзване. В техническото предложение на участника Консорциум Ти Ви Би - Авангард ДЗЗД е предвидено полагането на два вида настилка - каучукова настилка, рулонна и саморазливна каучукова настилка, като подробно са описани технологичните процеси на полагане, съобразно характеристиките на продуктите. Приложена е и декларацията за съответствие, като в нея е описано, че се касае за два вида настилка - Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM каучукова спортна настилка и съответно система 4см/2 см, черна SBR гранула + 2 см оцветена гранула червена. За саморазливната каучукова настилка, която е предвидена за детските площадки със съоръжения за игра, изрично в техническото предложение е посочено полагането й на два пласта. Както правилно приема първоинстанционният съд изложените в обжалваното решение мотиви за обосноваване наличието на възприетото несъответствие на направеното от участника предложение със заложените в техническата спецификация изисквания, са неясни и вътрешно противоречи. Необосновано е съображението, че тъй като предлаганият продукт Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM е рулонна, каучукова спортна настилка, а не ударопоглъщаща, саморазливна каучукова настилка, е налице несъответствие на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя. Посочено е, че органът е достигнал до този извод за несъответствие след извършена проверка относно предложения продукт - Sportec color 10 mm/ с 15 % EPDM, каучукова спортна настилка, производство на Kraiburg Germany и система 4см./2 см., черна SBR гранула + 2 см. оцветена гранула червена на сайта на производителя на адрес: https://www.kraiburg-relastec.com/sportec/en/color/, без да е посочено от кое лице и с каква компетентност е била извършена тази проверка, както и не са приложени доказателства за извършената проверка. Изложеното води до извод, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т.2, б а във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, поради което не е налице нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата и следователно незаконосъобразно е определена финансова корекция в размер от 25 % за нея. Налага се извод, че РУО правилно е установил само релевантните за първото, посочено от него нарушение, факти и въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон и съобразил неговата цел само за първото нарушение, поради което решението му за определена на финансова корекция е законосъобразно само в тази част. Съгласно чл.72, ал. 4 ЗУСЕСИФ - при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая за първото нарушение е определена финансова корекция от 10 %, а за второто нарушение е определена финансова корекция от 25 % от допустимите разходи представляващи средства от европейските структурни и инвестиционни фондове по конкретен договор, засегнат от нередността. Предвид това, че за първата нередност законът определя по-нисък размер на финансовата корекция спрямо този за втората и доколкото именно последният е послужил при определяне на окончателния размер на финансовата корекция, но нарушението за тази нередност не е осъществено, то административният акт правилно е отменен от първоинстанционния съд за горницата над 10 %. По изложените съображения, като отменя по жалбата на Община Стара Загора, решение за определяне на финансова корекция, в частта му, с която на общината е определена финансова корекция за горницата над 10% от допустимите разходи и отхвърля жалбата на общината в останалата част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което е съответно на доказателства и закона и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и наличието на две неоснователни касационни жалби, направените в настоящото производство разноски следва да бъдат понесени от страните така, както са сторени. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение