Решение № 7151 от 28.6.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от кмета на Община Приморско, чрез гл. юрк. С. Димова, против Решение 91 от 06.02.2023 г., постановено по адм. дело 2024/2022 г. по описа на Административен съд Бургас, с което е отменена Заповед 877 от 06.10.2022 г. на кмета на Община Приморско, с която на основание чл. 195, ал. 5 ЗУТ е наредено на Я. Толчев като собственик на УПИ ІІІ, кв. 45 по плана на [населено място], община Приморско, представляващ поземлен имот/ПИ/ с идентификатор 10731.501.161 по КККР на [населено място], да премести и приведе в съответствие с документите за собственост и действащия регулационен план на [населено място] обект, представляващ ажурна ограда с приблизителни размери: Н = 2. 00 м. и L = 30. 00 м., която навлиза с 3. 50 м. в ПИ с идентификатор 10731.501.720 по КККР на [населено място]. В касационната жалба се твърди, че решението е немотивирано, неправилно и незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуални правила. Счита, че заповедта е законосъобразна, като са изложени изчерпателно всички относими факти и обстоятелства, обосноваващи определянето на оградата като неподходяща по местонахождение. Сочи, че изложеното от комисията в констативния протокол, отговаря на приложимата процедура по чл. 195, ал. 5 ЗУТ. Твърди, че липсват мотиви подкрепящи отмяната на процесната заповед. Възразява за допуснато нарушение от първоинстанционният съд, изразяващо се в недопускане изготвянето на СТЕ. Претендира се отмяната му, както и присъждане на адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът Я. Толчев, в писмено отговор, чрез адв. Димитрова, релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендира за присъждане разноските пред касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение Административен съд Бургас, е отменил Заповед 877 от 06.10.2022 г. на кмета на Община Приморско, с която на основание чл. 195, ал. 5 ЗУТ е наредено на Я. Толчев като собственик на УПИ ІІІ, кв. 45 по плана на [населено място], община Приморско, представляващ поземлен имот/ПИ/ с идентификатор 10731.501.161 по КККР на [населено място], да премести и приведе в съответствие с документите за собственост и действащия регулационен план на [населено място] обект, представляващ ажурна ограда с приблизителни размери: Н = 2. 00 м. и L = 30. 00 м., която навлиза с 3. 50 м. в ПИ с идентификатор 10731.501.720 по КККР на [населено място]. Даден е 14-дневен срок за преместването и привеждането в съответствие с документите за собственост и действащия регулационен план на [населено място] обект представляващ ажурна ограда и са указани последиците при неизпълнението му. За да стигне до този резултат съдът приел че: производството е образувано по повод жалба с вх. 94-00-1736/05.05.2022 г. на собственика на УПИ ІV, кв. 45 по плана на [населено място], община Приморско, представляващ ПИ с идентификатор 10731.501.720 по КККР на [населено място]. За образуваното административно производство бил уведомен адресата с нарочно писмо, изх. 94-00-2320/08.06.2022 г. В отговор на уведомлението жалбоподателят депозирал становище до кмета на Община Приморско вх. 94-00-2479/20.06.2022 г., в което е посочил, че ПУП от 1982 г. е останал неприложен по отношение на собствения и съседните му имоти, доколкото оградата е останала непроменена и не са били заплатени обезщетения за придадени части. Обяснил е в допълнение и това, че със свое заявление вх. 94-00-4042/13.10.2021г., още преди иницииране на разглежданото производство е инициирал такова с правно основание § 8, ал. 2, т. 3 от ПР на ЗУТ за изменение на дворищнорегулационния план по съществуващите на място граници, поради непроведена регулация по плана от 1982 г. В тази връзка е поискал спиране на настоящото производство. На 18.07.2022 г. е била извършена проверка по документи и на място от комисия - длъжностни лица при община Приморско, на обект ажурна ограда , поставена между ПИ с идентификатори 10731.501.161 и 10731.501.720 по КККР на [населено място], община Приморско. Жалбоподателят бил надлежно уведомен за проверката, като от същия е било потърсено съдействие и присъствие. Установено е, че ажурната ограда е с приблизителни размери Н = 2. 00 м. и L = 30. 00 м. и навлиза с 3. 50 м. в ПИ с идентификатор 10731.501.720 по КККР на [населено място], както и че е налице несъответствие на съществуващата на място граница между ПИ 10731.501.161 и 10731.501.720 с действащия регулационен план на селото. Съставен е бил констативен протокол от 18.07.2022 г., в който били описани възприетите от комисията обстоятелства, като не било възприето възражението на жалбоподателя за съществуване на преюдициално производство, което се явява основание за спиране на настоящото. Със същия протокол е било предложено на кмета на община Приморско да издаде заповед по реда на чл. 195, ал. 5 ЗУТ, с която да задължи Я. Толчев, собственик на УПИ ІІ, кв. 45 по плана на [населено място], община Приморско, представляващ ПИ с идентификатор 10731.501.161 по КККР на [населено място] да премести обект ажурна ограда с приблизителни размери: Н = 2. 00 м. и L = 30. 00 м., която навлиза с 3. 50 м. в ПИ с идентификатор 10731.501.720 по КККР на [населено място]; изградена по общата граница между УПИ ІІІ/ПИ с идентификатор 10731.501.161 по КККР на [населено място]/ и УПИ ІV/ПИ с идентификатор 10731.501.720 по КККР на [населено място]/ и да я приведе в съответствие с документите за собственост и действащия регулационен план на селото. Въз основа на така издадения констативен протокол, на 06.10.2022 г. кметът на община Приморско е издал обжалваната заповед. С оглед събраните доказателства, и като е обсъдил всички възражения и доводи на страните, административния съд извел правни изводи, че заповедта е издадена от компетентен орган, в съответната писмена форма и че не са допуснати съществени нарушения на процесуални правила. Развил доводи обаче, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е издадена в нарушение на материалния закон. Приел е, че разпоредителната част на акта съдържа нареждане за преместване на оградата и превеждането й в съответствие с документите за собственост и действащия регулационен план на селото, без конкретика и яснота какви действия следва да извърши жалбоподателя за изпълнението й. Констатирал е противоречие между изложените фактически и правни основания за постановяването й. Счел е, че от мотивите в заповедта не ставало ясно защо оградата е приета за неподходяща по местонахождение и разположение и в какви параметри жалбоподателят следва да я премести, за да я приведе в съответствие с действащия регулационен план на селото и документите за собственост. Приел е, че е налице спор за материално право между две физически лица, който не може да бъде решен по реда на чл. 195, ал. 5 ЗУТ чрез намеса на административния орган. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат. Относимите за спора факти и обстоятелства са установени след преценка на приетите по делото доказателства. Фактическите констатации се подкрепят от събраните писмени доказателства. Същите са ценени и анализирани в тяхната съвкупност и поотделно, поради което неоснователни са твърденията в касационната жалба за липса на мотиви в съдебния акт. Правилен е крайният извод на съда за това, че процесната заповед е незаконосъобразна, със следните допълващи и коригиращи мотиви: Съгласно чл. 195, ал. 5 ЗУТ, посочен като правно основание за постановяването на процесната заповед, кметът на общината може да задължи със заповед собствениците на заварени или търпими строежи да премахнат, преобразуват или ремонтират неподходящи по местонахождение, разположение, вид и материали огради, гаражи, второстепенни, селскостопански и други обекти по чл. 151, ал. 1, т. 1 15, временни постройки, септични ями, канализационни съоръжения, насаждения, както и да извършат необходимите работи в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите. След като процесната заповед е издадена на основание чл. 195, ал. 5 ЗУТ, правилни са изводите на първоинстанционният съд, че в заповедта и в административната преписка следва да са изложени изчерпателни факти и установявания, обосноваващи определянето на оградата като неподходяща по местонахождение и разположение. Такива изобщо не са посочени. На първо място от мотивите в заповедта не става ясно защо оградата е приета за неподходяща по местонахождение и разположение. На следващо място в разпоредбата на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ, посочена като правно основание за издаване на процесната заповед, не се съдържа възможност собственика да бъде задължен да премести процесната ограда. Същият може да бъде задължен да я премахне, преобразува или ремонтира, но не и да я премести . Законосъобразен е и изводът, че заповед по чл. 195, ал. 5 от ЗУТ се издава "в интерес на сигурността, безопасността на движението, здравеопазването, хигиената, естетиката, чистотата и спокойствието на гражданите", а настоящата заповед не съдържа такава мотивировка нито се установява от доказателствата по административната преписка и делото. Доводите за точното местоположение на процесната ограда, сочат на спор за границата между имотите и касаят спор за собственост, както правилно е прието от административния съд, който не може да бъде решен по реда на чл. 195, ал. 5 от ЗУТ. Разрешаването на спор за материално право, не може да бъде реализирано по реда на административният контрол. В обжалваната заповед и приложената преписка липсват мотиви защо се приема, че не са изложени никакви съображения във връзка с направеното възражение за неприложеност на последния ПУП, в частта относно придаването на части по регулация между двата съседни имота, без което административният орган не би могъл да извърши законосъобразна преценка за това къде е разположена имотната граница между двата съседни УПИ ІІІ/ПИ с идентификатор 10731.501.161 по КККР на [населено място]/ и УПИ ІV/ПИ с идентификатор 10731.501.720 по КККР на [населено място]/, съответно в нарушение ли е нейното местоположение. В тази връзка неоснователно е възражението на касатора за допуснато нарушение от първоинстанционният съд, изразяващо се в недопускане изготвянето на СТЕ. Посоченото нарушение допуснато при издаването на заповедта, не може да бъде отстранено с назначаването на СТЕ, тъй като това би означавало в производство по чл. 195, ал. 5 от ЗУТ да се разглежда и разрешава спор за материално право, което е недопустимо. Развитите в жалбата касационни основания за отмяна на процесното съдебно решение не могат да бъдат споделени. Предвид изложеното обжалваното решение като правилно следва да се остави в сила. Предвид изхода на спора и своевременно заявеното от ответника, чрез пълномощника му адв. Димитрова, искане за присъждане на разноски, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати на Я. Толчев такива в размер на 900 (деветстотин) лева, представляващи възнаграждение за един адвокат, съгласно представен договор за правна защита и съдействие от 04.04.2023 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,