Решение № 290 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4380/2019 г.

Решение № 290 от 9.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4380/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на община Панагюрище срещу решение № 438/26.02.2019 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 3719/2018 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–1498/20.11.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Панагюрище е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2.039–0002–C01–S–04 от 5.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "АРС". Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК –допуснати съществени процесуални нарушения и неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че съгласно чл. 63, ал. 1, т. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи професионалната квалификация на лицата, част от екипа на изпълнителя. Не отрича поставените изисквания за технически и професионални възможности към екипа на участниците, предвидени в раздел VI. 3. Допълнителна информация от обявлението, които касаят експерт "ПБЗ" по част "План за безопасност и здраве" и експерт "ПУСО" по част "Управление на строителните отпадъци". Но твърди, че анализът на чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд, чл. 3 от Наредба № 3/1998 за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защита от професионалните рискове и превенция на тези рискове и чл. 55, ал. 2 от Наредба № 2/2004 година сочат, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност на КБЗ са посочени общо – те следва да бъдат в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, но изрично било отбелязано, че тази квалификация се доказва чрез дипломи, лицензии, удостоверения. В тази насока твърди, че изискването за удостоверение за допълнителна квалификация в областта на безопасните условия на труд не се явява ограничително. По отношение на поставените изисквания към експерт "ПУСО" по част "Управление на строителните отпадъци" твърди, че за "изготвил" ПУСО в Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали било предвидено да се подписва от проектант без да е поставено изрично изискване за професионална квалификация на лицето, което ще изготви плана. Предвид оперативната самостоятелност на възложителя обаче и "за по-голяма увереност от получаване на качествено продукт – проект" община Панагюрище в качеството си на възложител поставила изискване за допълнителна квалификация в областта на управление на строителните отпадъци. Възразява така поставените изисквания за удостоверение и сертификат към посочените експерти от екипа на изпълнителя да имат разубеждаващ ефект. Твърди, че решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпили запитвания и разяснения във връзка с поставените критерии за подбор; изискването се отнасяло към екипа от експерти, а не към участника; процедурата била проведена с пет участника – т. е. при високо ниво на конкуренция; няма отстранени участници на база обявения критерий за подбор. Според касатора тези възражения обосновават извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността, дори и да се приеме реализирането им. Оспорва се и стойността на корекцията като наложена върху стойността на сключения договор за обществена поръчка. Не било ясно изчисляването на размера корекция, като не били отчетени естеството и сериозността на нарушението. В съдебно заседание, процесуалният представител на касатора поддържа жалбата и прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД–02–36–1498/20.11.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Претендира разноски по делото. Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година в писмен отговор релевира възражения за неоснователност. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд гр. Пловдив е образувано по жалба на община Панагюрище срещу решение № РД–02–36–1498/20.11.2018 година на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, на община Панагюрище е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 039–0002–C01–S–04 от 5.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "АРС". С решението се констатира нередност по т. 9 и по т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности), за която е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор № BG16 RFOP001–2. 039–0002–C01–S–04 от 5.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "АРС". За да отхвърли жалбата срещу решението, административният съд въз основа на установената фактическа обстановка и правилно приложение на материалния закон, е обосновал законосъобразност на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Решението на първоинстанционния съд е правилно: Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение. Касационната инстанция не споделя възраженията на касатора за немотивираност на акта. Същият съдържа анализ на процедурата по издаването му; фактически установявания на база анализ на документацията, приложена като доказателство по делото; правно квалифициране на изводите. Възраженията, дали същите съответстват на материалния закон, касае спора по същество и са свързани с проверка на материалната законосъобразност на акта. Касаторът прави общи възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения. Предвид забраната на чл. 218, ал. 2 АПК за служебна проверка на първоинстанционното решение в частта относно спазване на процедурата, касационната инстанция мотивира неоснователност на общо наведеното възражение. Спорът между страните е относно правилното приложение на материалния закон: Не се спори, че като възложител на обществена поръчка, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, община Панагюрище е поставила изискване към екипа на участниците в раздел VI. 3. Допълнителна информация от обявлението, които касаят експерт "ПБЗ" по част "План за безопасност и здраве" и експерт "ПУСО" по част "Управление на строителните отпадъци". По отношение на експерта "ПБЗ" е поставено изискване за удостоверение по безопасност и здраве в строителството, а по отношение на втория експерт "ПУСО" - да притежава сертификат за успешно завършен квалификационен курс на обучение по приложение на Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. Спорът е, дали така заложените изисквания са в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, както и дали те представляват нередност по т. 9/т. 10 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Ръководителят на управляващия орган е приел изискванията като нарушения на ЗОП предвид липсата на такова нормативно изискване за осъществяването на посочените дейности. Въз основа на анализ на относимата нормативна база органът е обосновал, че изискванията за квалификация описани в Наредба № 2 от 2004 година за минимални изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, по отношение на експерта по част "Безопасност и здраве" се свеждат единствено до наличието на проектантска правоспособност за доказване на възможност за изготвяне на съответната част. В тази насока поставеното от възложителя изискване за преминато допълнително обучение за извършване на дейността по проектиране на част "ПБЗ" като небазираща се на приложимо право или на спецификата на поръчката, се явява необосновано ограничително и необосновано утежняващо участието в поръчката. Същите изводи ръководителят на управляващия орган е направил и по отношение на поставеното изискване за завършен успешно квалификационен курс на обучение и сертификат по отношение на експерта "ПУСО". Според органа в приложимата нормативна уредба никъде не се съдържа изискване проектантите по част ПУСО да притежават какъвто и да бъде друг сертификат освен наличието на необходимата проектантска правоспособност. Изводът на административния орган е възприет от първоинстанционния съд като съответстващ на правилното приложение на материалния закон. Същият се споделя и от касационната инстанция: Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Прочитът на разпоредбата обосновава извод, че критериите за подбор, които възложителите могат да поставят пред участниците в поръчката, за да са законосъобразни, във всеки един от случаите следва да се допустими, относими и необходими. За да бъде критерият за подбор допустим, той трябва да бъде сред нормативно регламентираните в ЗОП такива, а именно: годност (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическо и финансово състояние; 3. технически и професионални способности. Доколкото заложените в случая критерии за подбор касаят изисквания за определена професионална компетентност на експертите, като част от екипа на изпълнителя, то същите са принципно допустими критерии за подбор за установяване на професионалните способности на екипа на изпълнителя. Органът не оспорва правото на възложителя на оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор, нито оспорва правото на възложителя да поставя критерии за подбор във връзка с професионалната компетентност на експертите от екипа на изпълнителя. Изрично в мотивите на акта си органът е посочил, че критериите са незаконосъобразни, доколкото не са необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, а въвеждането им създава необосновани ограничения. Поръчката е с предмет инженеринг и включва проектиране на идейна и работна фаза на обект, представляващ рехабилитация на улични настилки, тротоари и зелени площи в гр. Панагюрище. Касаторът не оспорва нито заложените критерии, нито прочитът на приложимата нормативна база, но като се позовава на оперативната самостоятелност на възложителя твърди, че предвид липсата на нормативно заложено изискване относно квалификацията на тези експерти, в оперативната самостоятелност на възложителя е с цел качествено изпълнение на поръчката да постави конкретни и специфични изисквания за професионална квалификация на лицата проектанти по съответните части. Възражението не се споделя и от касационната инстанция. Легалната дефиниция на т. 41 от пар. 2 от ДР на ЗОП, на която се позовава касатора, включва освен наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Поставените цели за качествено изпълнение на поръчката безспорно могат да се следват чрез поставяне на изискване за опит/знания/умения. Безспорно опитът/знанията и уменията на експерта при упражняване на определена дейност представляват гаранция за качествено изпълнение на поръчката. Изискванията за образование обаче, както и за съответна квалификационна степен/курс/сертификат и прочие за упражняване на определена дейност са нормативно определени. И след като законът поставя като изискване за изготвяне на проект в определи части единствено това експертът да е проектант, със съответна проектантска правоспособност в зависимост от категорията на строежа, без да са заложени никакви изисквания за допълнителна квалификация/удостоверения/сертификати, залагането от страна на възложителя на подобни допълнителни изисквания се явява ограничение несъобразено с предмета на поръчката. Безспорно възложителите имат право да ограничават изпълнителите, но поставените критерии за подбор, за да бъдат законосъобразно ограничителни, тази обоснованост трябва да произтича от нормативен акт с ранг на закон /т. е. нормативно предвидено ограничение/ или ограничение предвидено от сложността и обема на поръчката. В случая, нито на нормативно ниво, ниво на ниво сложност и обем на поръчката се обосновават поставените изисквания за удостоверения и сертификати. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2/2004 година за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, координаторите по безопасност и здраве в проектирането и строителството трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплом, лицензи, удостоверения и други. Т. е. достатъчно условие е експерта по ПБЗ да притежава правоспособност в областта на проектирането, за да отговаря на изискванията на наредбата и да изпълнява съответните функции в областта на безопасните условия на труд. Изискването за допълнителен курс на обучение не се явява нормативно обосновано; и не допринася за качественото изпълнение на поръчката, доколкото последното се гарантира чрез изследване на знания, опит и умения за осъществяване на дейността, а не чрез заложеното изискване за удостоверение, и без което лицата могат да осъществяват описаната от възложителя дейност. Съгласно чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците, възложителят на СМР и възложителят на премахване на строежи изготвят план за управление на строителните отпадъци в обхват и съдържание, определени с Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. Съгласно чл. 3, т. 8 от Наредба № 4 от 21 май 2001 година за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, обхватът на инвестиционните проекти в зависимост от вида, предназначението, големината и местоположението на проектираните обекти и изискванията към проектните решения може да включва част План за управление на строителните отпадъци с обхват и съдържание съгласно чл. 4 и 5 от Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. За изготвил ПУСО в последната наредба е предвидено да се подписва проектант, без да са заложени допълнителни изисквания към проектантската му правоспособност. В тази насока, представянето на удостоверение за проектантска правоспособност е достатъчно за доказване на квалификацията и правоспособността за изготвяне на проект по част ПУСО. Ето защо, поставеното изискване за преминат курс за обучение по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали е необосновано ограничително. Правилни са изводите на органа, споделени от първоинстанционния съд за незаконосъобразност на така въведените критерии за подбор като ограничителни и несъобразени с предмета на поръчката. Неоснователно е възражението на касатора, че поставените критерии за подбор се явяват необходим за качественото изпълнение на поръчката. Последното се гарантира чрез поставяне на изискване за опит, знания, умения, както правилно е посочил органът и възприел съдът. Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд за нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от същия нормативен акт, представляващи нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съставите на ВАС са имали възможността да се произнасят относно приложението на т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Доколкото критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката или не му съответен /непропорционален – по смисъла на т. 10 от наредбата е също и незаконосъобразен по смисъла на т. 9 от същия нормативен акт, то приложението на която и да е от двете квалификации не се отразява на законосъобразността на акта предвид нормативно предвидените еднакви процентни показатели за корекция /в тази насока виж решение № 11231/18.07.2019 година на Върховен административен съд по адм. д. № 365/2019 година/. По отношение на възражението на касатора за основата при определяне на финансовата корекция: Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна подлежи единствено финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 72, ал. 2 ЗУСЕСИФ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Прочитът на посочените разпоредби във връзка с дефиницията на средства от ЕСИФ, дадена в чл. 1, ал. 2 от закона, налага извода, че като основа при определяне на финансовата корекция могат да се включват допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. Безспорно собствените средства на бенефициера не са средства от ЕСИФ, поради което и същите не стоят в основата при определяне на размера на корекцията. Собствените средства на бенефициера, дори и да представляват допустим разход по програмата, не се явяват допустима основа, върху която да се определи финансовата корекция. Правилно е възражението на касатора, че в случая ръководителят на управляващия орган некоректно е изписал като основа на корекцията "допустимите средства по договора". Порокът обаче не засяга законосъобразността на решението, доколкото от текста на решението се изяснява, че подлежи на отмяна допустимия размер средства от ЕСИФ, които не включват собственото на бенефициера финансиране. Решението говори за средства, представляващи безвъзмездна финансова помощ, а такава безспорно е помощта, отпусната със средства от ЕСИФ. Неоснователно е възражението на касатора, че като основа на корекцията е предвидена стойността на договора за възлагане на обществена поръчка. Неоснователно е възражението на касатора, че в акта за определяне на финансова корекция трябва да се изложат мотиви относно аритметиката по изчисляване на точния размер корекция. С акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, при използване на пропорционалния метод, се определя финансова корекция, представляваща процентен показател спрямо допустимите средства по ЕСИФ по съответния договор, засегнат от нарушението. Предвид висящността на процедурата по разходване на тези средства, на този етап не се изисква реалното изчисляване на всички допустими разходи по проекта, представляващи средства от ЕСИФ, спрямо които да се наложи съответния процентен показател. Такава точна сума би могла да се определи на етап приключване изпълнението на договора и процедурата по окончателно верифициране на предявените за плащане средства. По възражението на касатора за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността: Неоснователно е възражението на касатора, че необжалването на решението за откриване на процедурата за обществена поръчка; липсата на запитвания и разяснения във връзка с поставените критерии за подбор; отнасянето на изискването към екипа от експерти, а не към участника; участието на пет кандидата - т. е. при високо ниво на конкуренция; липсата на отстранени участници на база обявените критерии за подбор обосновават извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността. Многократно съставите на ВАС са посочвали, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,