Решение № 115 от 6.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7682/2009 г.

Решение № 115 от 6.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7682/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от Г. В. К. в качеството му на управител на "MАД" ООД срещу решение № 314 от 31.03.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-52/181/2009 г. От пространното изложение в жалбата могат да се изведат правни аргументи за релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Жалбоподателят прави искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията и постановяване на друго решение по същество на оспорването, с което да бъде отменен акта на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - министъра на икономиката и енергетиката, сега министър на икономиката, енергетиката и туризма, чрез процесуалния си представител юрк. Тонева излага доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Оксиген" ЕООД не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби на "Оксиген" ЕООД, гр. София и на "MАД" ООД, гр. София (обединени в общо производство по преписка № КЗК-52/181/2009 г. с протокол № 358 от 5.03.2009 г. на КЗК) срещу решение № РД 16-1376/30.12.2008 г. на министъра на икономиката и енергетиката за откриване на открита процедура за обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет: "Осъществяване на дейности за комуникация и публичност по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007- 2013 г. ". С обжалваното решение КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. Решението, постановено по жалбата на "Оксиген" ЕООД е влязло в сила. Предмет на настоящето производството е решението, в частта с която е отхвърлено оспорването на "MАД" ООД. За да отхвърли жалбата на "MАД" ООД, КЗК е приела, че твърдението за разминаване между обявлението и документацията за участие, по отношение изискуемия брой на експертите и начина, по който са наети, което е нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, е неоснователно. Възложителят, в обявлението за обществената поръчка е изискал участниците да разполагат с други експерти - минимум 10 служители, наети на трудов или граждански договор, които ще използват за извършване на поръчката. В документацията за участие, раздел 3.2. Б) "Изисквания към участниците", като минимални изисквания, т. 4 възложителят е изискал да разполага с още 15 (петнадесет) експерти - собствени или наети лица, които ще използва за изпълнение на поръчката. КЗК е приела, че в случая става въпрос за допусната техническа грешка, която не се явява съществен порок и би могла да бъде поправена, още повече, че разминаването е констатирано от възложителя и са предприети мерки. Комисията за защита на конкуренцията е преценила за неоснователен и другия довод на "MАД" ООД, че изискванията на възложителя за представяне на "Списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години (2005, 2006, 2007)" и "Препоръки за добро изпълнение на посочените договори, издадени от предишни възложители" са дискриминационни условия. Обществената поръчка е открита на 30.12.2008 г. Считано от тази дата, последните три години са 2005, 2006, 2007 г. Това е изискване, нормативно уредено в чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП и възложителят го е възпроизвел напълно. По твърдението, че словосъчетанието "предишни възложители", изключва възможността да се представят референции от Министерството на икономиката и енергетиката, тъй като същото е възложител по настоящата обществена поръчка и това е дискриминационно условие, КЗК е приела, че след като изискването е за вече изпълнени договори, то МИЕ се явява предишен възложител по другите вече изпълнени договори и няма пречка такива да бъдат представени. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "MАД" ООД. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му Комисията за защита на конкуренцията не е допуснала нарушения, които да дават основание за отмяната му. Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с релевирания довод за допуснато от възложителя нарушение поради несъответствие между обявлението и документацията за участие във връзка изискуемия брой на експертите и начина, по който са наети. Правен разум за нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 и ал. 5 от ЗОП, поради допуснатото несъответствие не може да се изведе. Формалното несъответствие правилно е било определено от КЗК като очевидна фактическа грешка, която е била изправена от възложителя, тъй като със заповед № РД-16-176 от 24.02.2009 г. изрично е посочено, че при различие между информацията, обнародвана в "Официален вестник" на ЕС и Държавен вестник, и информацията, съдържаща се в документацията за участие в процедурата, за вярна се смята обнародваната информация. С това уточнение изрично е поправена неточността. Освен факта, че тази неточност е отстранена от възложителя в хода на процедурата с изрично, обективирано в административен акт изявление, настоящият състав приема, че тази неточност не е от съществено значение, тъй като не се касае до изискване за ключовите експерти. В разясненията, дадени по реда на чл. 29, ал. 1 от ЗОП, на въпрос № 2 изрично е посочено, че изискването за представяне на професионални биографии, придружени с документи, удостоверяващи образование и професионална квалификация се отнася за ключовите експертите посочени в предходните три точки. Настоящият състав намира, че този довод на жалбоподателя може да се квалифицира единствено като шиканиране с процесуални права. След като в Закона за обществените поръчки изрично е предвидена възможност при неяснота в документацията за участие във възлагателната процедура, лицата да могат да поискат разяснение по реда на чл. 29, ал. 1, то тази неточност е следвало да бъде отстранена именно по този ред, а не да се релевира като основание за отмяна. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за наличие на дискриминационни условия. Както правилно е отразено в решението на Комисията за защита на конкуренцията, посочените като дискриминационни изисквания преповтарят законовата норма на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В случая именно това е приложимия текст, тъй като се касае до процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет извършване на услуга. Що се касае до твърденията, че въведено изискване за доказване на техническа възможност за изпълнение на поръчката е дискриминационно, настоящият състав приема, че с оглед обема и сложността на поръчката възложителя може да въведе критерий за подбор, който да допусне до участие в процедурата само участници с доказана добра репутация и възможности за изпълнение на възлаганата услуга. При въведени със законови норми критерии за подбор на участниците, не може да се възприеме становище на жалбоподателя, че обжалваното решение на възложителя и потвърждаващото го решение на Комисията за защита на конкуренцията, не са съобразени с целта на закона. Целта на Закона за обществените поръчки е осигуряване на ефективност при разходване на обществени средства - чл. 1 от ЗОП. Тази цел не може да бъде постигната при провеждане на възлагателна процедура без въведени ясни предварителни условия за подбор на участниците. Тъй като процедурата за възлагане на обществени поръчки се провежда при условия на публичност и прозрачност, то за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на участника възложителя изисква представяне на обективни доказателства, изходящи от външни за възлагателната процедура субекти. Личната самооценка на участника за техническата му възможност и квалификация не могат да бъдат критерий за подбор. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допускане на дискриминационно изискване с ограничението за представяне на референции от предишни възложители, което изключвало такива от МИЕ. Обосновано КЗК е приела, че в случая това изискване неправилно се интерпретира от жалбоподателя. Няма пречка да се представят референции от Министерството на икономиката и енергетиката във връзка с изпълнение на други договори, сключени след проведени предходни възлагателни процедури със сходен предмет. Друг е въпроса, че твърдението на жалбоподателя за дискриминация по този критерий не е обосновано с наличие на друг договор и съответна положителна референция, които той да би бил ограничен да представи. Всички останалите доводи на жалбоподателя, отнасящи се до допуснати граматически или стилистични неточности при изготвяне на конкурсната документация не могат да бъдат предмет на контрол за законосъобразност. Извън правото стоят и всички примери и алюзии, които съставляват основното по обем съдържание на жалбата. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение,