Решение № 46 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3590/2013 г.

Решение № 46 от 6.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 3590/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на зам. директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, против решение № 302/11.02.2013 г. и решение № 426/20.02.2013 г. за поправка на ЯФГ, постановени по адм. д. № 2647/2012 г. по описа на Административен съд - Пловдив /АС/, с което е обявен за нищожен Ревизионен акт /РА/ № 261200001 от 17.04.2012 г. на Светла Василиева Пейчева- главен инспектор по приходите в ТД - Пловдив, ИРМ - Хасково, на НАП, потвърден с Решение № 957 от 2.08.2012 г. на директора на Д "ОУИ", гр. Пловдив, при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ЕТ "ХАЖ-Христо Желев", е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 33 066,92 лв. и са начислени законни лихви в размер от 5 210,99 лв. и е отменен РА, в частта с която на ЕТ е определен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2009 г. в общ размер от 20 197,79 лв. и са начислени законни лихви върху посочената сума в размер от 2 423,82 лв. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно като необосновано, постановено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено решението и по същество отменен обжалвания РА, с присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът - ЕТ "ХАЖ-Христо Желев", със седалище и адрес на управление: гр. Свиленград, област Хасково, чрез пълномощника си адв. И. Вълев в отговор на касационната жалба излага доводи за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил РА № 261200001 от 17.04.2012 г. на Светла Василиева Пейчева- главен инспектор по приходите в ТД - Пловдив, ИРМ - Хасково, на НАП, потвърден с Решение № 957 от 2.08.2012 г. на директора на Д "ОУИ", гр. Пловдив, а понастоящем Д "ОДОП", при ЦУ на НАП, в частта му, с която на ЕТ "ХАЖ-Христо Желев", е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер от 33 066,92 лв. и са начислени законни лихви в размер от 5 210,99 лв. и в частта с която на ЕТ е определен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2009 г. в общ размер от 20 197,79 лв. и са начислени законни лихви върху посочената сума в размер от 2 423,82 лв. За да постанови обжалваното решение съдът е приел, че в частта относно отказано право на данъчен кредит за всеки от ревизираните периоди е налице влязъл в сила АПВ № 905369 от 18.08.2009 г. АПВ № 905826 от 17.09.2009 г., АПВ № 9064447 от 26.10.2009 г., АПВ № 907019 от 25.11.2009 г., АПВ № 907580 от 08.01.2010 г., АПВ № 1000960 от 03.02.2010 г., АПВ № 1003441 от 01.03.2010 г. и АПВ с № 1006000 от 29.03.2010 г. При наличие на влезли в сила АПВ, установените преди това задължения, могат да бъдат изменяни по специално предвидения за това ред в ДОПК или по Раздел II "Изменение на задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски", т. е. при наличие на основанията по чл. 133 и при спазване на процедурата по чл. 134, ал. 1 от кодекса. В този случай, предвид разпоредбата на чл. 134, ал. 1 ДОПК, единствено компетентен да възложи ревизия е териториалният директор. Заповедите за възлагане на ревизията са издадени от началник сектор "Ревизии", Дирекция "Контрол" при ТД - Пловдив на НАП, който не е овластен да възлага ревизии за изменение на вече установени данъчни задължения. Процесната ЗОКО с № К1200001 от 23.02.2012 г. също е издадена от началник сектор "Ревизии", Дирекция "Контрол" при ТД- Пловдив на НАП, поради което съдът е приел, че обжалвания РА в тази си част е нищожен, като издаден от материално некомпетентно лице. Касационните оплаквания са основателни, а решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Същността на акта за прихващане или възстановяване, до промяната в разпоредбата на чл. 129, ал. 3 - ДВ, бр. 108/2007 г., предполага, че с него вече са били проверени и установени данъчни задължения. АПВ има всички характеристики на стабилен административен акт, поради което, не би могло задължението или правото, определени с него, да бъдат променяни без спазване на определени правила. Тези правила са именно установените в чл. 133 и сл. ДОПК, вкл. и относно императивното посочване на органа, възлагаш ревизията - Териториален директор на НАП. Липсата на изначална материална компетентност за възлагане на ревизия опорочава цялото ревизионно производство и води до нищожност на издадения РА. Тази нищожност е налице само по отношение на данъчния период, за който са установени и признати право на прихващане и възстановяване на ДДС с влязъл в сила административен акт - АПВ. С влязлото в сила изменение на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 ДОПК, считано от 19.12.2007 г., е уредено, че независимо от извършеното прихващане или възстановяване, задълженията за данък подлежат на установяване чрез извършване на ревизия. Тази разпоредба действа занапред, тъй като законодателят не й е придал обратно действие и е приложима в настоящият случай, тъй като всички АПВ са издадени след посоченото изменение на чл. 123 и сл. от ДОПК. Заповедта за възлагане на ревизия, РА и АПВ са издадени след 19.12.2007 г., поради което изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК (ДВ, бр. 108/07 г.) е приложимо, а процесния РА е издаден от материално компетентен орган. Позоваването на ТР № 1/2012 г. на ВАС е извършено неправилно, като по същество съдът не се е съобразил с изводите, направени в тълкувателното решение, които имат задължителен характер по смисъла на чл. 130, ал. 2 от ЗСВ. В ТР се прави разграничение на хипотезите, с които е свързан чл. 129, ал. 3 от ДОПК и изрично е посочено, че АПВ, придобили статут на окончателност преди 19.12.2007 г. не може да се оттеглят/изменят, след тази дата чрез извършване на ревизия, приключваща с ревизионен акт по реда на чл. 112 и 113 от ДОПК. Предвид обстоятелството, че съдът не е разгледал спора по същество, обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Допуснатото нарушение на процесуалните правила е съществено, тъй като настоящият състав не може да провери законосъобразността на установените фактически и правни изводи по същество на спора, а такива не може да бъдат установени за първи път в касационното производство. Относно извършената корекция в посока на увеличение на финансовия резултат на ЕТ "ХАЖ-Христо Желев" за 2009 г., със сумата от 150 731,20 лв., представляваща общо отчетените разходи по фактури, издадени от "Меджик Вест-2009" ЕООД, "Кари Трейд-6704" ЕООД и "Инкредибъл рич къмпани БГ" ЕООД, решението също е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. За да приеме, че не са налице отчетени разходи, които да са документално необосновани, съгласно изискването на чл. 10, ал. 1 от ЗКПО, респективно не са налице предпоставките на чл. 26, т. 2 от ЗКПО, съдът се е позовал на констатациите в частта по ЗДДС, а именно че в противоречие с установената и необорена реалност на доставките с 8-те броя АПВ, респективно при незачитане стабилитета на тези актове, констатацията в РА е в противоречие с материалния закон. С оглед изложеното по-горе досежно неправилно приложение на разпоредбата на чл. 129, ал. 3 от ДОПК и липсата на мотиви по същество на спора, относно извършеното коригиране на счетоводния финансов резултат на ЕТ "ХАЖ-Христо Желев" за 2009 г. по ЗКПО и определения въз основа на тази корекция данък по чл. 48 от ЗДДФЛ, решението като неправилно следва да бъде отменено. При новото разглеждане на делото, следва да бъде разгледан спора по същество, като се обсъдят събраните по делото доказателства и въз основа на тях се установят релевантните факти и относимите материалноправни разпоредби. С оглед на изложеното, решението като неправилно следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, следва да бъде разгледана от АС при новото разглеждане на делото. Предвид на изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, Осмо отделение