Решение № 16934 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13663/2013 г.

Решение № 16934 от 17.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13663/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "ТехноЛогика" ЕАД със седалище в град София, чрез процесуален предсатвител адв. Горанова, против решение № 1053 от 04.09.2013 г. по преписка № КЗК-902/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Заповед № ФС-115/18.07.2013 г. на началника на отдел "Обществени поръчки към Министерски съвет, с която е обявено класиране и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и разработване на Географска информационна система за управление на средствата от европейския съюз" Правят се доводи за неправилност и необоснованост на решението- отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбата. Възложителят - Министерски съвет на Република България в писмено становище изразява мнение за неоснователност на жалбата . Заинтересованите страни- "Есри България" ООД, "Българска консултантска организация" ЕООД и "Информационно обслужване "АД, участници в Консорциум"ЕС-ГИС" ДЗЗД в писмени бележки и чрез процесуален представител адв. Модева изразяват становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата в частта по отношение на присъдените от КЗК разноски. В останалата част намира жалбата за неоснователна . Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "ТехноЛогика" ЕАД със седалище в град София, срещу Заповед № ФС-115/18.07.2013 г. на началника на отдел "Обществени поръчки към Министерски съвет, с която е обявено класиране и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и разработване на Географска информационна система за управление на средствата от европейския съюз" . Възраженията са били в няколко насоки: На първо място дружеството посочва, че неоснователно е отстранен от участие с мотива, че предложеният от него ГИС сървърен софтуер "TIMS" не изпълнява изискването oт документацията "да отговаря на OGC стандартите Web Map Service (WPS) и/или Web Coverage и/или Web Future Service (WFS) или еквивалентни", тъй като не е регистриран на интернет страницата на OGC (Open Geospatial Consortium) http:/www. opengis. org/ като продукт, съвместим с някой от изискваните в документацията OGS стандарти. Като следващо възражение е изложено, че при оценка на техническото му предложение, Комисията е проявила субективизъм и е действала в нарушение на принципите на равнопоставеност на участниците, като е използвала различен критерий както по отношение на заявените от жалбоподателя данни (напр. в описанието на предложението на жалбоподателя за изпълнение на техническите изисквания към ГИС сървърния софтуер, стр. 41 - 46 от офертата), така и по отношение необходимостта от доказване на идентична информация и данни от страна на другия участник в процедурата (по данни от Протокол № 2). Друга форма на проявен субективизъм и неравнопоставеност между участниците от страна на комисията е неприемането на представените от жалбоподателя допълнителни разяснения, поискани по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП относно изясняване на предложението му за мобилен ГИС клиент за смартфони и таблети, ползващи Apple iOS, и третирането му като недопустима промяна на техническото предложение . Същевременно обаче, дадените допълнителни разяснения от другия участник "ЕС-ГИС" ДЗЗД по отношение на предложения от него софтуер за управление на базата данни (СУБД) Microsoft SQL Standard жалбоподателят счита, че са с характер на допълнение на техническото му предложение, но Комисията ги е приела изцяло и без да се позове на забраната по същия текст. Като следващо нарушение е изложено, че при изясняване на проблема, свързан с техническото предложение на "ЕС-ГИС" ДЗЗД, комисията във въпросите си към "Майкрософт България" ЕООД пропуска част от изискването и по този начин манипулира и получения отговор. Следващо възражение е свързано с неоснователното му отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП с мотива, че предложеното от "ТехноЛогика" ЕАД техническо решение за мобилен ГИС клиент не отговаряло на изискванията на възложителя, посочени на стр. 39 от документацията. В отделна група са изложени и възражения свързани с нередности в офертата на класирания на първо място участник. Избраният за изпълнител участник "ЕС-ГИС" ДЗЗД следва да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, тъй като предложеният от него СУБД-Microsoft SQL Server Standard не изпълнява изискването на възложителя на стр. 39 от документацията "Да предоставя ефективен начин за работа с големи обеми от данни, като позволява да се поддържа разделяне на една таблица на няколко отделни под-таблици според конкретна стойност и по обхват стойности на данните в таблицата, с цел бързо намиране на информация, обособена в един такъв логически дял. Това да става прозрачно за приложението, без то да се пренастройва, спира или дописва". Твърди, че продуктът Microsoft SQL Server Standard не може да осигури пълно покриване на цитираните изисквания на възложителя без доработване от страна на предложилия го участник, което е самостоятелно неизпълнение на изискването на възложителя на стр. 39 от документацията. Комисията е извършила нарушение на чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като е допуснала участника "ЕС-ГИС" ДЗЗД до оценка на техническото му предложение, вместо да го предложи за отстраняване от процедурата поради несъответствие на офертата му с предварително обявените условия на възложителя. Възражения са отправени и за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП по отношение на изискването членовете на Комисията (с изключение на правоспособния юрист) да притежават необходимата професионална квалификация, образование и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Твърди се, че нито един от членовете на комисията няма образование и опит в областта на информационните технологии (включително привлеченият външен експерт, чиято специалност е "география" и няма никакъв професионален опит, образование или публикации в областта на информационните технологии, включително и на географските информационни системи). Следващо нарушение е липсата на детайлно описание на предложените от всеки участник документи за подбор, което е нарушение на чл. 68, ал. 7 от ЗОП и води като последица липсата на възможността да бъде направена преценка за законосъобразност на действията на комисията на етапа на проверката на документите за допустимост. Алтернативно е изложено и възражение за нищожност на решението поради липсата на компетентност на лицето, подписало решението. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че наведените с жалбата оплаквания са неоснователни и е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. В касационната жалба под формата на касационни възражения напрактика от касатора се повтарят възраженията, направени в производството по преразглеждане пред КЗК. По всички възражения органът по преразглеждане е изложил обстойни мотиви, които настоящата инстанция не смята за нужно да преповтаря. Предвид многократно посоченото в жалбата до ВАС оплакване за недопусната експертиза, ВАС следва най- напред да разгледа довода, визиращ нарушение, допуснато в производството пред КЗК. Предвид предмета на задачата на поисканата в жалбата експертиза и предвид липсата на необходимост от притежаване на специални знания за отговор в тази насока, тъй като установяването на съответствието на техническото предложение на даден кандидат може да бъде установено само въз основа на писмени доказателства, приложени в офертата или изискани в хода на процедурата по оценка на предложенията, по предвидения за това особен процесуален способ, ВАС намира, че в производството пред Комисията за защита на конкуренцията правилно не е допуснато експертно становище. По същия начин стои и въпросът с представените с жалбата допълнителни доказателства- писма от електронна поща. Неоснователни са възраженията на касатора, свързани с допуснати нарушения от страна на помощния орган при отстраняването му на осн. чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В т. 3.2 от обявените технически изисквания от възложителя към участниците е предвидено оферирания от тях ГИС сървърен продукт да отговаря на поне един от OGC стандартите Web Map Service (WPS) и/или Web Coverage и/или Web Future Service (WFS) или еквивалентни". OGC е стандартизираща организация в сферата на геопространствените /ГИС/ технологии и в това си качество създава международни стандарти в сферата на ГИС. Отговарянето на OGC стандартите се извършва чрез сайта на OGC, където за да може да се твърди съответствие с даден стандарт следва да бъде преминат тест за " implementing", тъй като продуктите трябва да са преминали тест, доколкото се касае за стандарт. Това изискване за съответствие се удостоверява с вписване в определени списъци на продуктите, които отговарят на исканите от възложителя стандарти. В отговор на това изискване на възложителя, дружеството е представило декларация за наличието на определено съответствие със стандартите. Тази декларация би била приемлива обаче, ако не са налице други начини за установяването на същото съответствие - сертификат. В процесния случай, съответствието се удостоверява с вписването в определени списъци на продуктите, които отговарят на исканите от възложителя стандарти, доколкото осигуряването на съответствие с някой от посочените в изискванията стандарти е от изключителна важност за системата с оглед осигуряването на оперативна съвместимост и възможност за постигане на целите на системата, така както е посочено в документацията- " да осигурява мащабируемост, отвореност и възможност за бъдещо развитие, на база утвърдени и широко използвани стандарти". При това положение правилно и законосъобразно възложителят е използвал възможността по чл. 68, ал. 11 от ЗОП, като за да провери доколко заявените от участника данни, действително отговарят на поставените от него изисквания е извършил проверка на декларираното съответствие. Тъй като изискването на възложителя е изпълнение на определен OGC стандарт/ поне един от изброените три или еквивалент, комисията проверява това съответствие в официалния сайт на OGC. При тази проверка е констатирано, че декларацията на участника не се потвърждава от световно установената OGC стандартизираща организация в сферата на геопространствените технологии и за продукта, офериран от "ТехноЛогика"АД няма други доказателства освен декларираните от самия него твърдения, че поддържа въпросните стандарти. Не може да бъде споделено възражението, че с тези си действия комисията е надхвърлила своите правомощия, тъй като в техническото си предложение самият участник е посочил линк към сайт на OGC. Правилно и законосъобразно помощния орган на възложителя е приел, че доколкото предлагания от жалбоподателя продукт "TIMS" не фигурира в регистрите за сертифициране, нито в регистрите отговарящи на някой от OGC стандартите Web Map Service (WPS) и/или Web Coverage и/или Web Future Service (WFS) или техен еквивалент, офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. Не се подкрепят от доказателствата по делото и твърденията в жалбата за незаконосъобразни действия на помощния орган на възложителя при отстраняването на дружеството с мотива, че предложения мобилен ГИС клиент не отговаря на поставените от възложителя изисквания. Съгласно документацията за участие, изпълнителя следва да предложи мобилен ГИС клиент с възможност за ползване от смартфони и таблети, поддържащ минимум Windows Phone, Apple iOs, Android, който да е съобразен със спецификата на предмета и да може да сваля безплатно от Геосървъра или съответно от Google Play, Apple App Store, Amazon Appstore или Windows Marketplace. След преглед на техническото предложение на "ТехноЛогика" ЕАД, помощния орган на възложителя е констатирал, че така предложеното решение, описано в техническото предложение, не позволява използването на мобилното приложение от устройства, работещи под операционната система iOS, тъй като тази операционна система позволява инсталиране на приложения единствено от магазина за приложения Apple App Store, а такова не е предложено от участника. С оглед констатираните несъответствия помощният орган на възложителя е поискал разяснение относно това как предлаганият софтуер покрива изискването на възложителя, както и детайлно разяснение как ще бъде реализирано за устройства, използващи операционна система Apple iOs. В отговора и даденото разяснение от участника "ТехноЛогика" ЕАД напрактика е допълнено техническото предложение, като е предложено решение, различно от първоначалното предложение за мобилен ГИС. Правилно и законсъобразно комисията е приела, че дадените разяснения са в противоречие с разпоредбите на чл. 68, ал. 11, т. 2, б. "б" от ЗОП и първоначално предложеното решение от този участник за мобилен ГИС клиент в техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя. Неоснователни са твърденията в жалбата, че участникът "ЕС-ГИС"ДЗЗД е следвало да бъде отстранен от процедурата, тъй като предложеното СУБД MS Sol Server Standart не отговаря на изискването на възложителя да бъде предоставен ефективен начин за работа с големи обеми от данни, като позволява да се поддържа разделяне на една таблица на няколко отделни подтаблици според конкретна стойност и по обхват стойности на данните в таблицата, с цел бързо намиране на информация, обособена в един такъв логически дял, като това следва да става прозрачно за приложението без то да се пренастройва, спира или дописва. От приложените по преписката писмени доказателства се установява, че помощния орган на възложителя е изискал от Майкрософт България, а дружеството е представило 2 броя официални писма, от които е видно, че предлагания от ДЗЗД "ЕС- ГИС" софтуер СУБД- MS Sol Server Standart изпълнява изискванията на възложителя за посочената в документацията функционалност. Потвърждение за това обстоятелство е предоставено и от официалния партньор на Майкрософт за България- ЦАПК Прогрес. Правилно и законосъобразно конкурсната комисия въз основа на предвидената в чл. 68, ал. 11, т. 1 от ЗОП е събрала в хода на своята дейност необходимата и информация, чрез цитираната по-горе кореспонденция и въз основа на нея е направила обоснован извод за съответствието на офертата на дружеството с изискванията на възложителя. Неоснователно е и последното твърдение, касаещо състава на комисията и по- конкретно за нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в липсата на професионална квалификация и практически опит на членовете на комисията по разглеждане и оценка на офертите. КЗК е разгледала много обстойно това възражение, както и представените от възложителя доказателства и е изложила съображения, които се споделят и от настоящия касационен състав. В настоящото производство под формата на касационни оплаквания отново се излагат доводи за допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура във връзка с назначаването на членове на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Безспорно е обстоятелството, че в съответствие с чл. 34, ал. 2 от ЗОП при формиране на състава на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителят е спазил императивните минимални изисквания за броя на членовете, както и за включването в състава на комисията на правоспособен юрист- Кирил Езекиев. От представените за него документи (диплома, удостоверение и др.) се установява, че същият безспорно притежава необходимата квалификация и опит, които да гарантират съблюдаването на законосъобразността при протичането и приключването на обжалваната процедура. Другото изискване, за което всъщност се спори е, че членовете й не притежават необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. Следва да се отбележи, че в закона не е посочено процентно съотношение между професионалната квалификация и практически опит. За това чл. на комисията може и да не притежава теоретични познания, за които е доказателство диплом или друго свидетелство за завършено образование, но да има практически опит в съответната област, придобит въз основа на дългогодишна работа в съответното звено. От събраните в административната преписка доказателства се установява, че част от членовете на настоящата комисия са участвали в състава и на предишни комисии със същия или подобен предмет. По отношение на Добромир Василев е представена диплома за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалност "Счетоводство и контрол", издадена от УНСС, длъжностна характеристика: главен експерт в дирекция "Информация и системи за управление на средствата от Европейския съюз", Министерски съвет. За Маргарита Димитрова- диплома за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър", по специалност "Стопанско управление", издадена от Великотърновски университет "Св. Св. Кирил и Методий", длъжностна характеристика: държавен експерт в дирекция "Административно обслужване", отдел "Обществени поръчки", Министерски съвет, за Веселин Рачев- диплома за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "магистър", по специалност "електроизмервателна техника", издадена от ВМЕИ "В. И. Ленин-София", длъжностна характеристика: главен експерт в дирекция "Административно обслужване", отдел "Правно обслужване и информационни и комуникационни системи" в Министерски съвет. По отношение на привлечения като външен експерт съгласно чл. 34, ал. 3 от ЗОП Александър Гиков, от приложените доказателства е видно, че същия е включен в списъка почл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. Към преписката са приложени доказателства, установяващи наличието на диплома за завършено висше образование с образователно-квалификационна степен "Магистър" по специалност "География". Налице са документи за упражняване на дейност като главен асистент в секция "Дистанционни изследвания и ГИС" на Институт за космически изследвания и технологии при Българска академия на науките. Приложени са удостоверение от Геоинформационен център към Геолого-Географски факултет на СУ "Св. Климент Охридски" за завършен курс на обучение на тема "Географски информационни системи и пространствен анализ", сертификат, издаден от "Есри България" ООД в уверение на това, че А. Гиков е завършил успешно курс на обучение на тема "Обучение за работа с базов ГИС настолен софтуер - ArcGIS for Desktop 9.3". Налице са и приложени доказателства за множество публикации на Гиков, както следва: "Използване на дистанционно методи и ГИС при ландшафтни изследвания в Рила", "100 години от полета на братя Райт", Долна Митрополия 2003, А. Гиков, Ст. Недков - "ГИС базиран модел на пространственото разпределение на климатичните елементи в планинските територии", в това число доклади от Научна конференция "Космос, Екология, Сигурност", ИКИ - БАН, Варна, 2005, Гиков А., Н. Николова - "Пространствен анализ на геохимичния фон в горната част на басейна на река Места чрез ГИС", Гиков, А., Пиронкова - "Използване на геоинформационните технологии за оценка на щетите от смерч в горски територии". Също има участия в различни проекти и договори като например "Изграждане на научно-информационен комплекс за Аеро-космическите полигони на територията на България", "Геоекологични изследвания на природния риск чрез използване на дистанционни и наземни данни", Участник в проект UNDP - GEF "Опазване на глобално значимото биологично разнообразие в ландшафта на Родопите" - ГИС експерт за дигитализиране на едромащабни топографски карти и обработка на сателитни изображения - 2006, "Геоекологично изследване на опасните природни процеси и интегрална оценка риска за нуждите на регионалното управление", Проект "Опазване на глобално значимото биологично разнообразие в ландшафта на Родопите", Проект по 5-та рамкова програма TRANSCAT, Aristotle University of Thessaloniki, Contract No. EVK1-CT2002-00124 - Integrated Water Management of Transboundary Catchments, ГИС експерт при проектирането и изграждането на БД за басейна на р. Места - 2003 - 2004, "Изследване на неотектоника и геодинамика на територията на България чрез използване на дистанционни" - Договор НЗ № 219/99 между ИКИ - БАН и фонд НИ при МОН, 1999 - 2002, Участник, "Използване на Сателитни изображения при тематични и кадастрално Картографиране" - Договор № 5030 и други. Ето защо правилни и законосъобразни са изводите на КЗК, че публикациите в национални и международни издания са пряко доказателство за научната компетентност на Александър Гиков в областта на ГИС и тяхното приложение в различни области, и най-вече в областта на геоекологичните изследвания. Във връзка с изложените от жалбоподателя доводи, следва да се отбележи, че предмета на процесната поръчка включва като дейности много по- широк кръг от базова софтуерна инфраструктура, поради и което не може да се приеме неговото твърдение, че фокусът на предмета на поръчката е само и единствено върху информационните технологии. С оглед всичко изложено обоснован и законосъобразен е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията, че назначените като членове на комисията лица притежават необходимата степен от знания и умения/ теоретични и практически/, които да им позволят успешно и качествено да изпълнят определената им от възложителя функция. Неоснователно е и възражението по отношение на присъдените от КЗК разноски. Заинтересованата страна в производството е представила пълномощно, от името на "ЕС-ГИС" ДЗЗД с което е упълномощена адв. Милена Модева за представителство пред КЗК по преписка № КЗК-902/2013 г. Представена е и фактура № 0000000093/28.08.2013 г. относно процесуално представителство пред КЗК със съставител адв. Милена Модева с обща сума за плащане с ДДС - 1800 /хиляда и осемстотин/ лева. С оглед неоснователността на подадената пред КЗК жалба правилно комисията е уважила направеното искане за присъждане на разноски по делото. По така изложените съображения касационната жалба се явява неоснователна. Обжалваното решение на КЗК е правилно и следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение