Решение № 14213 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7089/2010 г.

Решение № 14213 от 24.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7089/2010 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби на министъра на здравеопазването и на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД гр. София, против Решение № 447/22.04.2010 г. по преписка № КЗК-213/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в първата жалба са за недопустимост на обжалваното решение като постановено по недопустима жалба а по същество за незаконосъобразност на същото като постановено в нарушение на материалноправната разпоредба на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Твърденията по втората жалба по същество са за материална незаконосъобразност на обжалваното решение, и по-конкретно за постановяването му в противоречие с разпоредбите на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП относно изискването за писмената обосновка на предложената цена. С тази жалба се твърди още, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в действащата към този момент редакция. Жалбоподателя е класиран на първо място по обособена позиция № 5. II."Кръвни линии", т. 3, "за възрастни" и е избран за изпълнител по тази позиция. В производството пред КЗК жалбоподателя, не е направил искане за налагане на временна мярка "спиране на процедурата по възлагане на обществената поръчка" по реда на чл. 121а, ал. 1 от ЗОП, в редакцията на нормата към този момент, поради което на 14.04.2010 г. между възложителя и "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД е сключен Договор за доставка под № 529 от същата дата, за което обстоятелство възложителя с писмо № 3700/22.04.2010 г. на основание чл. 122г, ал. 3 от ЗОП е уведомил Комисията за защита на конкуренцията. При наличието на сключения договор за доставка, КЗК не е имала правото да отмени като незаконосъобразно решението на възложителя а в съответствие с чл. 122г, ал. 4 от ЗОП най-много да установи неговата незаконосъобразност. С жалбите се прави искане за отмяната на решението на КЗК и вместо него се постанови решение по съществото на спора, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на "Етропал" АД гр. Етрополе. В съпроводителното писмо от 12.05.2010 г. до ВАС Комисията за защита на конкуренцията изразява становище за допустимост на жалбата на "Етропал" АД гр. Етрополе пред нея. Счита, че жалбата на този участник е подадена по електронната поща в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП, поради което е била допустима. Ответника по делото "Етропал" АД Етрополе в писменият си отговор от 30.07.2010 г. и в съдебно заседание чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на подадените жалби. Според него в правомощията на Комисията за защита на конкуренцията е да проверява по същество съдържанието на писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, в това число и за наличието на обективните обстоятелства по ал. 2 на цитирания текст. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете жалба, в това число и по възражението на министъра на здравеопазването за недопустимост на жалбата на "Етропал" АД пред КЗК. Изразява становище, че писмената обосновка на "Дъчмед Интернешънъл" ООД, не отговаря на изискванията по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Според него конкурсната комисия не е обсъдила наличието на обстоятелствата, въз основа на които е приела, че са налице предпоставките по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Върховния административен съд намира за неоснователно възражението на министъра на здравеопазването в жалбата му до ВАС, за недопустимост на решението на КЗК, като постановено по просрочена жалба. Въпросът с допустимостта на жалбата е бил поставен от този жалбоподател и в производството пред КЗК. Съображенията му са били, че обжалваното решение на възложителя е съобщено на "Етропал" АД гр. Етрополе на 5.03.2010 г. и 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП е изтекъл на 15.03.2010 г., понеделник, присъствен ден, докато жалбата е подадена по факса на КЗК на 16.03.2010 г., т. е след установения от закона срок. Доводите на министъра на здравеопазването в тази насока са неоснователни. От приложените на стр. 4, стр. 145 и 328 на папка 1.1. по преписката се установява, че "Етропал" АД е изпратило жалбата си срещу Решение № РД-17- 290/4.03.2010 г. до КЗК по електронната поща на 15.03.2010 г. Поради отпуск на титуляра на имейла, на който е изпратена жалбата и възникнал проблем в електронната система, нито един от прикачените файлове не е могъл да бъде отворен от адресатът на електронното изявление. По тези съображения на 16.03.2010 г. КЗК е уведомила жалбоподателя да изпрати жалбата си по факс на името на КЗК, като е посочила и номера на факса. В изпълнение на тези указания на 16.03.2010 г. "Етропал" АД е депозирало жалбата си до КЗК на посочения факс. При така установеното по-горе, липсва основания да се приеме, че жалбата подадена до КЗК е просрочена а от там и за нейната недопустимост. Установено е от доказателствата по преписката, че в 10-дневния срок по чл. 120, ал. 2 от ЗОП "Етропал" АД е депозирало жалбата си срещу решението на възложителя в електронната система на Комисията за защита на конкуренцията. В съответствие с чл. 2, ал. 1 от Закона за електронния документ и електронния подпис (ЗЕДЕП) , изпращането на жалбата по електронен път се счита за електронно изявление. КЗК е адресат на електронно изявление по смисъла на чл. 5 от цитирания закон - посочило е електронен адрес, с което той по недвусмислен начин манифестира, че се съгласява да получава изявления в електронна форма. Електронното изявление според чл. 10, ал. 1 от ЗЕДЕП се счита за получено с изпращането на потвърждение от адресата за получаването му а ако не се иска потвърждение, каквото в случая не е предвидено от адресата на изявлението, то се счита за получено с постъпването му в посочената от адресата информационна система. Изявлението, в случая жалбата на "Етропал" АД Етрополе е постъпило в електронната система на КЗК на 15.03.2010 г. Дали е имало електронен подпис или не, това е без значение за допустимостта на жалбата. При липсата на електронен подпис по смисъла на чл. 13 от ЗЕДЕП е налице нередовност на жалбата, която нередовност следва да бъде отстранена по реда на чл. 158 от АПК, но не и основание за нейната недопустимост. При тези обстоятелства следва да се приеме, че жалбата на "Етропал" АД гр. Етрополе до КЗК от 15.03.2010 г. е подадена в установения от закона срок и е процесуално допустима, поради което постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение е допустимо. По съществото на спора и двете подадени жалби-тази от министъра на здравеопазването и от "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД са основателни. Решението на КЗК е постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП. Както се посочи, производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-213/2010 г. се е развило по повод жалбата на "Етропал" АД гр. Етрополе, срещу Решение № РД-17-290/4.03.2010 г. на министъра на здравеопазването за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: " Доставка на медицински изделия за болни с бъбречна недостатъчност на диализно лечение за 2010 г., по обособена позиция № 5- II."Кръвни линии, т. 3 ."за възрастни", открита с Решение № РД-17-63/22. 01. 2010 г. на възложителя. Основния довод за незаконосъобразност на решението от страна на жалбоподателя е, че класирането на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД на първо място и определянето му за изпълнител по тази обособена позиция е извършено в нарушение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, т. е., че в писмената си обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП този участник само е декларирал наличието на обстоятелствата по ал. 2 на чл. 70 от ЗОП, без тя да е такава по своето съдържание. В обосновката според него, не се е съдържала никаква съществена информация за ценообразуването на оферираните от дружеството продукти, за калкулации и анализ на ценообразуването, нито пък конкретни обстоятелства за формиране на предложените цени. Според него се касае до формално изпълнение на изискванията на закона, какъвто не е замисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. С решението на КЗК, предмет на настоящите жалби изцяло са възприети доводите на жалбоподателя за допуснати нарушения на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Приела, че представената от "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД пред оценъчната комисия писмена обосновка, не обосновава предложената ниска цена на оферираните от дружеството продукти. Тя не дава обосновка за ниската офертна цена, не предоставя на възложителя допълнителна информация а се явява препращане към вече представените към офертата документи. Липсва информация за ценообразуването на оферираните от дружеството продукти, нито посочва конкретни обстоятелства по чл. 70, ал. 1 от ЗОП за формирането на предложените цени, които биха могли да служат като основание за приемане на същата. Според КЗК, целта на обосновката е участникът да докаже и гарантира пред възложителя, че предложената от него цена е реална, и че съществуват обективни фактори за нейното формиране. Наличието на договор за изключително дистрибуторство, както и твърденията за отлични търговски взаимоотношения с производителя и специални преференции в цените от негова страна, не дават според КЗК достатъчна информация за калкулацията и анализа на предлаганото ценообразуване. Приела още, че както в протокола на комисията по оценяването, така и в решението на възложителя липсват каквито и да е мотиви за това, какви фактори са обосновали приемането на обосновката. Въз основа на всичко изложено по-горе е приела, че обжалваното решение на възложителя е незаконосъобразно, отменила като такова и е върнала преписката на административния орган за продължаване на процедурата по възлагане на обществената поръчка на етап разглеждане на офертите, при съобразяване с дадените от нея указания. Решението на КЗК е незаконосъобразно. На първо място, решението на Комисията за защита на конкуренцията е постановено в нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. При правилно установеното наличие на предпоставките по чл. 70, ал. 1 от ЗОП - когато някой от участниците предложи цена, която е с 30 процента по-ниска от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка или съответната обособена позиция, за която участва, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за предложената цена, КЗК е приложила неправилно материални закон. Допуснатите до оценяване и класиране участници по обособената позиция са трима-" Дъчмед Интернешанъл" ЕООД, "Етропал трейд" ООД и "Етропал" АД. Предложените от тях цени съответно са 1 917 000 лв., за първия участник, 2 970 000 лв., за втория участник и 2 754 000 лв., за третия участник. Предложената от "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД цена е по-ниска с 30 на сто от средната цена на останалите двама участника за обособената позиция. При това положение в съответствие с чл. 70, ал. 1 от ЗОП, комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията е поискала от този участник писмена обосновка за предложената от него цена. Същият е представил такава на 23.02.2010 г., в която е обосновал предложението си. Комисията, видно от протокола от 2.03.2010 г. е разгледала и обсъдила обосновката. Приела, че се касае до наличието на изключително благоприятни условия и преференциални цени от производителя за този участник, поради което и на основание чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП приела е писмената обосновка и е предложила на възложителя да определи за изпълнител на обществената поръчка класираният на първо място участник. В изпълнение решението на комисията, възложителя с решението предмет на производството пред КЗК е класирал "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД на първо място и го е определил за изпълнител на обществената поръчка по обособената позиция. Върховния административен съд нееднократно в своята практика (решение по адм. д. № 2241/2010 г.; решение по адм. д. № 4999/2009 г. и др.) е имал възможност да посочи, че преценката на обосновката по чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП на оценъчната комисия, не подлежи на контрол, нито от възложителя, нито от КЗК в производството по обжалване законосъобразността на индивидуалните административни актове по чл. 120 от ЗОП. Законът е предоставил този въпрос за преценка изцяло и единствено на комисията. Приемането на обосновката по чл. 70, ал. 2 от ЗОП или отказът на комисията по ал. 2 на чл. 70 от ЗОП да приеме същата са обстоятелства по целесъобразност и са предоставени в оперативната самостоятелност на комисията. Преценката се осъществява от нея въз основа на експертните знания, професионалните качества, уменията и възможностите на членовете на конкурсната комисия. Преценката е акт по целесъобразност и по силата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП, не подлежи на проверка за законосъобразност, нито пред КЗК, нито пред съда. Право на тези органи е да се произнасят само по законосъобразността на актовете на възложителя в процедурата за възлагане на обществени поръчки. При тези обстоятелства Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение, като е осъществила контрол върху преценката на оценъчната комисия по отношение на писмената обосновка на "Дъчмед Интернешанъл" ЕООД и е извела извод за нейната незаконосъобразност по изложените в решението съображения, е постановила решението си в нарушение на чл. 70, ал. 1 и 2 от ЗОП, което е основание за неговата отмяна. На следващо място, решението е незаконосъобразно и като постановено в противоречие с разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Производството пред КЗК е образувано по повод жалбата на "Етропал" АД Етрополе от 15. 03. 2010 г. В това производството "Етропал" АД Етрополе, не е направило искане по чл. 121а, ал. 1 от ЗОП ( в действащата към този момент редакция) за налагане на временна мярка "спиране на процедурата по възлагане на обществената поръчка". В съответствие с действалата към този момент норма на чл. 41, ал. 3 от ЗОП, в едномесечен срок след подаване на жалбата възложителя на 14. 04. 2010 г. е сключил договор за доставка с определения за изпълнител на обществената поръчка, за което КЗК е била уведомена на 26.04.2010 г. При наличието на сключен договор за възлагане на обществената поръчка единствената възможност която е имала КЗК е да установи незаконосъобразност на решението на възложителя, при наличието на всички останали предпоставки за това, не и за неговата отмяна С оглед на изложеното по-горе Върховния административен съд намира, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно като постановено при материалноправна незаконосъобразност и следва да бъде отменено като такова. Следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което се отхвърли като неоснователна жалбата на "Етропал" АД гр. Етрополе, срещу Решение № РД-17-290/4.03.2010 г. на министъра на здравеопазването за класирането и определянето на "Дъчмед Интернешенал" ЕООД за изпълнител на обществена поръчка с предмет: " Доставка на медицински изделия за болни с бъбречна недостатъчност на диализно лечение за 2010 г., по обособена позиция № 5-II."Кръвни линии, т. 3 ."За възрастни", открита с Решение № РД-17-63/22.01.2010 г. на възложителя. В съдебно заседания процесуалния представител на "Дъчмед Интернешенал" ЕООД е направил искане за присъждане на сторените по делото разноски. Списък на разноските по чл. 80 от ГПК, не се представя. В производството пред Върховния административен съд е представен Договор за правна защита и съдействие, сключен между "Дъчмед Интернешенал" ЕООД гр. София и адв. Емилия Енева Комитова-Петрунова от 29.04.2010 г. От същия е видно, че дружеството е внесло по банков път на адвокат Комитова сумата от 1500 лв. Тази сума в съответствие с чл. 143, ал. 1 от АПК е съобразена с действителната правна и фактическа сложност на делото, поради което следва да бъде присъдена в пълен размер в полза на "Дъчмед Интернешенал" ЕООД. По изложените съображения и на основание чл. 172 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение