Решение № 847 от 20.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8639/2008 г.

Решение № 847 от 20.01.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8639/2008 г., I о., докладчик председателят Виолета Ковачева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по жалба на директора на Дирекция "ОУИ"при ЦУ на НАП - гр. София, срещу решение от 4.04.2008 г., постановено по адм. д. № 3612 по описа за 2005 г. на Софийски градски съд - административно отделение, с което е отменен ДРА № 123/13.05.2005 г. на ТДД - гр. София, потвърден с Решение № 2563/19.09.2005 г., на директора на РДД - гр. София, сега Дирекция "ОУИ", относно определените данъчни задължения по ЗДДС за м. 09.2004 г. - ДДС за внасяне в размер на 11666.67 лв. и непризнатото ДДС за възстановяване в размер на 25682.56 лв. за м. 10.2004 г. и признато в този размер ДДС за възстановяване. Касаторът твърди, че решението е неправилно и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретно се сочат допуснати от съда нарушения на материалния закон и по подробни съображения изложени в касационната жалба се иска отмяна на решението и постановяване на друго по същество на спора с което да се отхвърли жалбата срещу издадения ДРА. Претендират се и разноски в размер на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по жалбата - "Ситам България" ЕООД - гр. София, оспорва същата като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на жалбата. Счита, че обжалваното решение е неправилно и следва да се отмени като се отхвърли жалбата на "Ситам България" ЕООД. Върховният административен съд, първо отделение, в настоящия състав, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания и предвид доказателствата по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е частично основателна по следните съображения. С обжалваното решение Софийски градски съд-административно отделение е отменил обжалвания пред него ДРА № 123/13.05.2005 г. на ТДД - гр. София, потвърден с Решение № 2563/19.09.2005 г., на директора на РДД - гр. София, сега Дирекция "ОУИ", относно определените на "ситам България" ЕООД данъчни задължения по ЗДДС за м. 09.2004 г. - ДДС за внасяне в размер на 11666.67 лв. и непризнатото ДДС за възстановяване в размер на 25682.56 лв. за м. 10.2004 г. и с решението е признал в този размер ДДС за възстановяване. За да постанови това решение съдът позовавайки се на чл. 62, ал. 1 ЗДДС (отм.) е приел, че жалбата е основателна, тъй като в конкретния случай автомобила за когото при продажбата е издадена фактура № 42/ 28.09.2004 г. е бил закупен преди регистрацията на дружеството по ЗДДС, не е бил включен в описа на имуществото по чл. 68 ЗДДС, поради което платеният при покупката данък не е бил с право на данъчен кредит, но не по причина на неизпълнение на законовите изисквания от страна на жалбоподателя. Предвид това съдът е приел, че е налице хипотезата на чл. 62, ал. 2 ЗДДС (отм.) и правилно жалбоподателя е издал във връзка с продажбата опростена фактура, следователно незаконосъобразно данъчните органи са начислили допълнително ДДС в размер на 11666.67 лв. По отношение на втората непризната фактура за м. 10.2004 г. съдът е приел, че доколкото се касае за разплащане на извършени СМР по изграждането на адм. сграда, в периода на спиране на изпълнението на СМР по първия договор и преди подписване на втория с оглед уговорката на страните, то правилно по фактура № 237/30.10.2004 г. жалбоподателят е ползвал право на данъчен кредит, тъй като е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС, което е възникнало не към момента на плащането по фактурата, а на установените и приети СМР с протокол от 15.10.2004 г. Предвид това приема, че му се следва правото на данъчен кредит по тази фактура и съответно за периода ДДС за възстановяване в размер на 25682.56 лв. Така постановеното решение е правилно в частта, с която е отменен РА относно доначисления ДДС по фактура № 42 от 28.09.2004 г. и неправилно в останалата част относно признатия ДДС за възстановяване касаещ касаещ периода на м. 10.2004 г. За яснота и избягване на повторения следва да се има предвид, че навсякъде в мотивите на решението се цитират разпоредбите на ЗДДС, обн., ДВ, бр. 153/1998 г., с последващи изменения и допълнения, отм. с ДВ, бр. 63/ 2006 г., в сила от 1.01.2007 г., който е бил приложим към ревизираните периоди. Както съдът правилно е посочил по делото в тази част няма спор по факти. Спорът е само правен, за наличие или не на хипотезата на чл. 62, ал. 1 ЗДДС. По делото е установено, че процесната фактура е с предмет на доставка продажба на лек автомобил "Ауди" с рег. № С 5888 РМ. За автомобила е установено от заключението на вещото лице, че е закупен преди регистрацията на дружеството по реда на ЗДДС. Дружеството е регистрирано на 29.07.2002 г., а автомобила е придобит от дружеството от внос по митническа декларация № 5000/4-30338/12.06.2001 г. Дължимият за вноса ДДС е приведен по съответната банкова сметка в републиканския бюджет. При закупуването лекия автомобил е заведен в счетоводството на жалбоподателя като дълготраен материален актив. Дружеството не е включило актива в описа по чл. 68 ЗДДС, тъй като в закупения лек автомобил броят на местата за сядане не превишава 5 и с оглед на разпоредбата на чл. 65, ал. 1, т. 2 от ЗДДС. Съгласно тази разпоредба правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията по чл. 64 или чл. 68, когато е придобит мотоциклет или лек автомобил, в който броят на местата за сядане без мястото за водача не превишава 5, освен в случаите, когато лицето извършва с тях основна дейност. По делото няма констатации от данъчните органи, че внесения и в последствие продаден лек автомобил е служил за извършване на основна дейност на дружеството. Правилно при тази фактическа обстановка съдът е приел, че не е налице приетата от данъчните органи хипотеза на чл. 62, ал. 2 ЗДДС, която изключва приложението на чл. 62, ал. 1 ЗДДС, тъй като и при спазване изискванията на чл. 64 ЗДДС (ако лицето е било регистрирано) и при спазване на изискванията на чл. 68 ЗДДС (да е включен актива в списъка) то за ревизираното лице не би възникнало правото на данъчен кредит предвид разпоредбата на чл. 65, ал. 1, т. 2 ЗДДС. В този смисъл неоснователен е доводът в касационната жалба, че дружеството би имало правото на данъчен кредит ако е спазило специалната процедура за изготвяне на опис към наличните активи към регистрацията по ЗДДС, който да бъде представен на приходната администрация в срока по чл. 69 ЗДДС. В тази част решението на съда е правилно и следва да бъде оставено в сила. Основателни са обаче възраженията в касационната жалба относно признатото от съда право на възстановяване на данъчен кредит по фактура № 237/ 30.10.2004 г., издадена от "Дядо Божко" ЕООД с отразен във фактурата предмет на доставка "аванс за строителство на нова административна сграда". Данъчните органи при извършената проверка са констатирали, че фактурата е издадена в нарушение на разпоредбата на чл. 93, ал. 2 ЗДДС и че е налице обстоятелството по чл. 65, ал. 4, т. 3 от ЗДДС - "доставчикът е начислил данък, без да са налице основанията за това". Констатирано е, че към датата на издаване на фактурата не е имало реално плащане и не е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС, тъй като плащането на основата е извършено в брой на 12.11.2004 г., 15.11.2004 г., 17.11.2004 г. и 18.11.2004 г. (при наличие на плащане на ДДС по "ДДС - сметка" извън м. 10.2004 г.). За да отмени акта в тази част съдът се е позовал на Протокол от 15.10.2004 г. подписан от "Ситам България" ЕООД в качеството му на възложител и "Дядо Божко" ЕООД в качеството му на изпълнител, удостоверяващ че на изграждания обект - Административна сграда УПИ Х, кв. 1 м. "Цариградско шосе - 7 км" са изпълнени посочените СМР на стойност 133333.33 лв. без ДДС и че същият служи за разплащане на извършените СМР, както и на Анекс № 2/ 1.08.2004 г. Основателно обаче в касационната жалба се възразява, че след като разрешението за строеж на процесната сграда е от 14.10.2004 г. то не може с протокола от 15.10.2004 г. да се удостоверява извършени изкопни, кофражни, армировъчни и бетонови работи на фундаментална плоча, които изискват един по -дълъг период за извършването им. Неотчитайки тези съображения и позовавайки се на доказателства които явно не отговарят на фактите по делото съдът неправилно е отменил РА в тази част, приемайки че е налице данъчно събитие към момента на издаване на фактура № 237/30.10.2004 г. Ето защо решението следва да се отмени по отношение на признатото ДДС за възстановяване в размер на 25682.56 лв. и тъй като спора е изяснен от фактическа и правна страна следва да се постанови друго, с което да се отхвърли жалбата в тази част. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение