Решение № 3311 от 28.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Дивамар ЕООД, представлявано от управителя М. Щилиянова, чрез пълномощник адвокат Д. Йорданов, против решение 217 от 24.10.2022 г., постановено по адм. дело 276/2022 г. по описа на Административен съд Сливен, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против заповед РД-10-136/17.06.2022 г. на директора на ТП "ДГС Котел" гр. Котел. С касационната жалба са развити доводи, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Изложени са съображения, че първоинстанционният съд не е провел обхватно и пълно обследване на нормативната уредба, регламентираща тръжната процедура. По същество се оспорват всички изводи на административния съд досежно законосъобразността на заповедта за откриване на тръжната процедура и утвърдената тръжна документация. Направено е искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменена оспорената заповед. Претендира се присъждане на разноски за две инстанции. Ответникът директорът на Териториално поделение Държавно горско стопанство Котел (ТП ДГС Котел), депозира писмен отговор и становище, в които развива съображения за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - Бук 22 ООД, в подаден чрез управителя О. Огнянов писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуалния представител адвокат Ж. Йорданова-Блажева, развива съображения за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде отхвърлена. Не прави искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред Административен съд Сливен е образувано по жалба на Дивамар ЕООД против заповед РД-10-136/17.06.2022 г. на директора на ТП "ДГС Котел", с която на основание чл. 74е, ал. 1, т. 1 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти (НУРВИДГТ, Наредбата), в качеството на оправомощен от директора на ЮИДП" ДП гр. Сливен, във връзка с представен протокол с вх. ОД-03-356 от 17.06.2022 г. на комисията, назначена със заповед РД-10-135 от 17.06.2022 г., за провеждане на ЕТ02313-електронен търг с наддаване за продажба на прогнозни количества стояща дървесина на корен от обект 33, е обявено класирането на участниците в ЕТ02313-електронен търг с наддаване за продажба на прогнозно количество стояща дървесина на корен от гори държавна собственост - стопанисвани от ЮИДП" ДП ТП ДГС Котел", включена в годишния план за ползване за 2022 г. от обект 33, включващ отдели/подотдели: 235 д, дървесен вид: бб, бк; общо количество: 634 пл.мЗ, начална цена: 38 823 лв. (тридесет и осем хиляди осемстотин двадесет и три лева) без включен ДДС, гаранция за участие: 1941 лв. (хиляда деветстотин четиридесет и един лева), стъпка за наддаване: 388,23 лв., срок за изпълнение: 30.09.2022 г. На първо място е класирано БУК 22" ООД с предложена цена в размер на 38 823 лева без включен ДДС, на второ място - няма класиран, като за купувач на стоящата дървесина на корен за обект 33 е определен класираният на първо място БУК 22 ООД. С обжалваното решение съдът е отхвърлил подадената от Дивамар ЕООД жалба. За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при съобразяване с административнопроизводствените правила. Приел е, че мотиви за издаване на заповедта са изложени, както в нея, така и в протокола на комисията, провела електронния търг. Преценил е, че търгът е проведен в съответствие с НУРВИДГТ и с утвърдената от директора на ТП ДГС Котел тръжна документация, съдържащи условията за участие в търга и необходимите документи, които участниците следва да представят. Търгът е достигнал до знанието на участниците с обявяването му на интернет страницата на ЮИДП ДП Сливен и ТП ДГС Котел, както и на интернет платформата на ЮИДП ДП Сливен. Била е назначена комисия за провеждане на процедурата, която е изготвила протокол за своята работа, утвърден от директора на ТП ДГС Котел. Комисията е спазила условията на утвърдената тръжна документация, като е извършила задължителната проверка на документите на участниците, допуснала е участника, представил изискуемите документи, съответно е отстранила двама от подалите заявки за участие, като единият от тях е оспорващият Дивамар ЕООД. Решаващият съд е направил извод и за материална законосъобразност на обжалваната заповед. Счел е за неоснователни доводите на жалбоподателя, че утвърдените тръжни условия противоречат на чл. 10, ал. 1 НУРВИДГТ, тъй като предвиждат изграждане и ремонт на временни извозни горски пътища, които дейности не попадат сред дейностите, предвидени в чл. 10, ал. 1 НУРВИДГТ. Направил е извод, че в тръжната документация, включваща технологичен план 1, е предвидено извършване на тези дейности единствено вътре в обекта, предмет на търга. Позовал се е също така на чл. 3а, ал. 2 НУРВИДГТ, която разпоредба допуска в стойността на обекта да се включат и разходи за посочените дейности. Освен това, според съда, съгласно чл. 74а, ал. 1, т. 14 от Наредбата, заповедта за откриване на електронен търг може да съдържа допълнителни изисквания към купувача. В конкретния случай продавачът е предвидил такива допълнителни изискванията, касаещи техническата и кадрова обезпеченост на участниците, които са свързани с предмета на дейността и имат за цел да обезпечат в най-голяма степен възможността да се изпълни поръчката. За неоснователно е прието и възражението на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 35, ал. 5 НУРВИДГТ. По този повод съдът е посочил, че в Декларация - Приложение 3 е предвидено, че на етап участие в търга потенциалните купувачи следва да декларират съответствие с поставените изисквания, а доказателства за декларираните факти следва да бъдат представени на етап сключване на договор с избрания изпълнител. Не били налице и нарушения, свързани с приложената към тръжните условия Декларация образец - Приложение 4, както и с изискването за представяне на препоръка/и за Положителна търговска репутация" по образец (Приложение 5.2) или декларация по образец, че до датата на провеждане на търга не са извършвали ползвания на дървесина от горски територии - държавна и общинска собственост (Приложение 5.1), доколкото тези изисквания са свързани с предмета на дейността. На последно място съдът е приел за неоснователно и възражението, свързано с внасянето на парична гаранция по сметката на продавача до 23:59 часа на последния ден, предхождащ деня на провеждането на търга. Този извод съдът е обосновал с нормата на чл. 74а, ал.1, т. 2, във връзка с чл. 18, ал. 1, б. з НУРВИДГТ. Извън преценката си за съответствие на административния акт с приложимия материален закон, съдът е изложил съображения, че посочените от жалбоподателя пороци засягат заповедта за откриване на процедурата, която не е била оспорена, нито е постъпило предложение за промяна на изискванията от провеждащия търга или искане за разяснения по документацията. Поради това влезлият в сила административен акт е довел до задължителност на правилата за провеждане на търга, предвидени в него. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, административният съд е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. В случая е проведен електронен търг за продажба на стояща дървесина на корен, по реда на чл. 74-74е НУРВИДГТ. Със заповед РД-10-118/31.05.2022 г. на директора на ТП ДГС Котел е открит електронен търг с наддаване за продажба на прогнозни количества стояща дървесина на корен, включена в годишния план за ползване за 2022 г. от условно обособен обект 33 от гори държавна собственост, стопанисвани от ЮИДП и попадащи в териториалния обхват на дейност на ТП ДГС Котел; определени са условията на търга и е одобрена документацията за участие. По делото не е спорно, че жалбоподателят не е внесъл гаранция за участие в търга; не е представил декларация-приложение 4 и препоръка-приложение 5.2 от тръжната документация; не отговаря на изискванията за техническа и кадрова обезпеченост и не е посочил преработено количество дървесина през 2021г. в декларация-приложение 3, поради което законосъобразно е отстранен от участие на основание чл. 74в, ал. 3, т. 1 и 2 НУРВИДГТ във връзка с раздел VІ, т. 1.1. и т. 1.2. от утвърдената документация. Конкретно релевираните доводи касаят обявените условия за участие в процедурата, утвърдени със заповед РД-10-118/31.05.2022 г. на директора на ТП ДГС Котел, и тяхното твърдяно противоречие с НУРВИДГТ. На тези доводи, възпроизведени и в касационната жалба, решаващият съд е отговорил подробно и аргументирано, като съображенията му се споделят изцяло от настоящия съдебен състав. Съдът обосновано е отхвърлил възражението на жалбоподателя, че липсва нормативна регламентация паричната гаранция да е реално постъпила по сметката на продавача преди провеждането на търга, както е предвидено в оспорените тръжни условия. Предназначението на гаранцията за участие е да обезпечи участието на икономическите субекти в съответната процедура. Според нормата на чл. 74а, ал. 1, т. 2 от Наредбата, заповедта за откриване на електронен търг задължително следва да съдържа размера на гаранцията за участие. Съгласно чл. 18, ал. 1, т. 1 и 3, б. з НУРВИДГТ с подаването на заявлението участникът се съгласява с условията за провеждане на конкурса и подава декларация, че е внесъл гаранция за участие в него. Безспорно за участника е налице задължение към момента на подаване на офертата вече да е внесъл гаранция за участие, като предвиденото от настоящия продавач изискване гаранцията да е реално постъпила по съответната сметка до 23:59 часа на последния ден, предхождащ деня на провеждане на търга, всъщност осигурява максимално дълъг срок, съответно възможност потенциалните кандидати да вземат участие в тръжната процедура. Внасянето на гаранция е основание за допускане до участие в електронния търг, тъй като съгласно чл. 74, ал. 3 от приложимата наредба до участие в него се допускат физически лица, юридически лица или еднолични търговци, които са регистрирани на електронната платформа на съответния продавач и отговарят на изискванията на чл. 18, ал. 1, т. 3, букви "а" - "з", а при продажба на стояща дървесина на корен по чл. 18, ал. 1, т. 3, букви "а" - "и", за което се подава декларация по електронен път като сканиран документ или подписана по реда на Закона за електронния документ и електронния подпис. Не могат да бъдат споделени доводите на касационния жалбоподател, че чрез внасянето на гаранцията за участие продавачът получава възможността да узнае предварително кои са участниците в тръжната процедура, което пък от своя страна било в противоречие с принципите на електронната процедура. Провеждането на търга чрез електронна система гарантира в максимална степен основните принципи на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, както и недопускане на дискриминация с цел постигане на справедлив за всички участници резултат. Обстоятелството, че продавачът ще е запознат предварително с това кои лица са превели по негова сметка гаранцията за участие, не би могло да повлияе по какъвто и да било начин на електронно генерираните от системата стъпки, в това число на автоматично осъществяваните действия по провеждане на електронния търг. Настоящият състав на касационната инстанция намира за правилни изводите на административния съд и по отношение на условието за изграждане и ремонт на временни извозни горски пътища, предвидено в т. 5 от Технологичен план 1, неразделна част от тръжната документация. Обосновано съдът е отхвърлил доводите на жалбоподателя, че извършването на тази дейност излиза извън обхвата на дейностите, посочени в чл. 10, ал. 1 НУРВИДГТ. Обосновано е позоваването му на чл. 3а НУРВИДГТ, указващ начините за определяне на началната стойност на обектите при провеждане на процедури за възлагане изпълнението на дейности в горските територии държавна и общинска собственост. Алинея 2 на посочената норма дефинира базата, на която се определя калкулативният метод на формиране на началната цена. Според чл. 3а, ал. 2, т. 8 НУРВИДГТ при калкулативния метод началната стойност (на обекта при провеждане на процедура за възлагане изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост) се определя и на базата на разходите за ремонт на съществуващи и строителство на нови извозни пътища в обекта. След като направата/ремонта на извозни пътища е компонент за определяне на началната стойност на обекта /при калкулативния метод/, правилно са отхвърлени доводите на жалбоподателя, че посочената дейност не е сред нормативно регламентираните в НУРВИДГТ. Видно от приложения към документацията Технологичен план 1, същият е изготвен за отдел 235, подотдел Д на ТП "ДГС Котел", включен в обект 33, като т. 5 от плана предвижда изграждане и ремонт на временни извозни горски пътища. Следователно направата на временни извозни пътища е предвидена единствено вътре в обекта, в който ще се осъществява възложената дейност. При това се явява неоснователно твърдението на касационния жалбоподател, че в технологичния план не били уточнени конкретните параметри на тази дейност. Напротив, такива параметри се посочени в Технологичен план 1, а в случай на неяснота, жалбоподателят е могъл да поиска разяснение от възложителя по реда на чл. 16, ал. 9 НУРВИДГТ. Според посочената разпоредба до 3 дни преди изтичането на срока за подаване на офертите лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по документацията за участие. Правилно и в съответствие с чл. 74а, ал. 1, т. 14 НУРВИДГТ решаващият съд е приел, че в оперативната самостоятелност на продавача е да определи допълнителни изисквания към купувача, като в случая тези изисквания за техническа и кадрова обезпеченост са свързани с предмета на дейността и имат за цел да обезпечат в най-голяма степен възможността да се изпълни поръчката. Нормативна възможност продавачът да предвиди такива условия се съдържа и в разпоредбата на чл. 16, ал. 1, т. 8 НУРВИДГТ, според която документацията за участие в открития, електронния конкурс се утвърждава със заповедта по чл. 15, ал. 3 и съдържа други условия и изисквания към участниците, свързани с наличие на техническа и кадрова обезпеченост за изпълнение на предмета на конкурса. Въведените в раздел III от Тръжните условия изисквания представляват своеобразна гаранция за продавача, че участниците в търга разполагат с необходимия капацитет сами да извършат възложените дейности. Противно на твърдяното от касационния жалбоподател, за административния орган не е налице задължение да мотивира поставянето на съответните технически и квалификационни изисквания към участниците, нито да представя доказателства за това как е формирал преценката си за тяхната необходимост. Включването на такива изисквания в тръжната документация е действие от компетентността на продавача, който разполага с оперативната самостоятелност да ги определи по начин, който ще му даде възможност да избере подходящ кандидат. Естествено при съблюдаване на ограничението да не се дава необосновано предимство на едни кандидати спрямо други и по този начин да препятства участието им в процедурата. Правилна е и преценката на административния съд за това, че изискването за представяне на препоръка/и за Положителна търговска репутация" по образец (Приложение 5.2) или декларация по образец, че до датата на провеждане на търга не са извършвали ползвания на дървесина от горски територии- държавна и общинска собственост (Приложение 5.1) също има за цел да обезпечи в най-голяма степен възможността да се изпълни възложената дейност. В тръжните условия (раздел V, т. 6.4.) ясно е посочено, че Доказателства за търговска репутация на участника е актуален, изготвен непосредствено преди провеждане на процедурата документ, издаден от ДГС/ДЛС/община, в чийто териториален обхват на дейност участникът е извършвал дейности по ползване на дървесина от горски територии - държавна или общинска собственост през последните 12 месеца (валидна 1 месец от датата на издаване). Когато участникът е извършвал дейности на територията на ТП ДГС Котел, задължително представя препоръка, издадена от ТП ДГС Котел. Предвидено е, че наличието на отрицателна търговска репутация е основание за отстраняване на участника от по-нататъшно участие в търга. Следователно въпросният документ следва да бъде издаден от органа, в чийто териториален обхват на дейност участникът е извършвал дейности по ползване на дървесина през последните 12 месеца. Ако участникът е извършвал дейности на територията на ТП ДГС Котел, логично е именно въпросното стопанство да издаде изискуемия документ. Така поставеното изискване не е ограничително и представлява своеобразна гаранция за продавача, че след като участникът е получил препоръка за добро изпълнение на предходен договор, то притежава необходимия капацитет да изпълни и тази поръчка. Освен това, ако бъде издаден документ, удостоверяващ отрицателна търговска репутация, то същият ще се основава на обективно установими обстоятелства, изрично посочени в образеца на препоръка-приложение 5.2. /констатирани нарушения по ЗГ; неспазване на технологичните планове за усвояване на дървесината; наличие на парични задължения към ТП ДГС/ДЛС и др./, а не на субективната преценка на издателя на документа. Предвидените положителни репутации удостоверяват надеждността и коректността на участниците, точното изпълнение на предходно сключвани договори с аналогичен предмет, както и липсата на текущи задължения. Макар да е принципно основателно касационното оплакване относно формирания от съда извод, че заповедта за откриване на процедурата не е била оспорена, влязла е в сила и е породила своите правни последици, този извод не се отразява на правилността на поставения съдебен акт. Вярно е, че съдът не е отчел изменението на чл. 21 ал. 5 АПК (Доп. - ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.), в резултат на което заповедите за откриване на тръжни процедури вече се обжалват при атакуване на крайния акт, в случая заповедта за класиране на участниците и определяне на купувач, но мотивите в тази насока са били единствено за пълнота на останалите изложени съображения. Съдът е обсъдил в необходимата пълнота всички възражения на страната, относими към предвидените в заповедта за откриване на търга и одобрената документация за участие тръжни условия, достигнал е до законосъобразни и обосновани правни изводи, които се споделят от настоящия състав. По изложените съображения обжалваното решение като законосъобразно и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора е неоснователна претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски. На ответника ТП ДГС Котел разноски не следва да бъдат присъждани, тъй като такива не са сторени. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение