Решение № 6043 от 22.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13477/2017 г.

Решение № 6043 от 22.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13477/2017 г., III о., докладчик председателят Галина Христова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от Община Рудозем, представлявана от кмета Р. П., чрез пълномощника му адв. А. Анастасов, срещу Решение № 369 от 23.10.2017 г., постановено по адм. дело № 213/2017 г. от Административен съд Смолян с доводи за наличие на отменителните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се неговата отмяна и присъждане на понесените по делото разноски. Ответната страна - Ю. Х., З. Х., В. Х. и К. Х., в писмен отговор и в писмената защита, представена по делото от пълномощника им адв. В. Енев, излагат становище за неоснователност на касационната жалба. Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че заявлението на ответниците от 12.04.2017 г. е копие на заявлението им от 27.01.2017 г., като са представени същите документи. По заявлението от 27.01.2017 г., ответниците са уведомени с писмо, че следва да представят още документи, като одобрен проект, строително разрешение, протокол за строителна линия. Това писмо е получено на 07.02.2017 г., но не е обжалвано и е влязло в сила. По тези съображения счита, че кметът правилно не се е произнесъл по заявлението от 12.04.2017 г., тъй като е идентично на заявлението от 27.01.2017 г. и по него има влязъл в сила административен акт. Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е мълчалив отказ на Кмета на Община Рудозем да се произнесе по заявление вх. № 1626/12.04.2017 г., подадено от Ю. Х., съпругата му З. Х. и синовете му В. Х. и К. Х., които са поискали да им бъде извършена административна услуга, изразяваща се в издаването на удостоверение за това, че сградите, изградени в имот с идентификатор 63207.501.73, находящ се в [населено място] са законно построени и след като издаде това удостоверение да приеме, че е подадена молба по реда на чл. 40, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество. Съдът е намерил отказа за незаконосъобразен и го е отменил, като е върнал преписката на кмета на община Рудозем за ново произнасяне с указания по приложението на материалния закон. Решението е недопустимо и следва да бъде обезсилено. Съдът от първата инстанция е направил погрешна преценка на допустимостта на жалбата, чийто предмет не може да се квалифицира като оспорване на мълчалив отказ на кмета на община Рудозем при следните съображения: Съгласно определението на законодателя дадено в § 1, т. 2 от Закона за администрацията административна услуга е: а) издаване на индивидуални административни актове, с които се удостоверяват факти с правно значение; б) издаване на индивидуални административни актове, с които се признава или отрича съществуването на права или задължения; в) извършване на други административни действия, които представляват законен интерес за физическо или юридическо лице; г) консултациите, представляващи законен интерес за физическо или юридическо лице относно административноправен режим, които се дават по силата на нормативен акт или които са свързани с издаване на административен акт или с извършване на друга административна услуга; д) експертизите, представляващи законен интерес за физическо или юридическо лице, когато нормативен акт предвижда тяхното извършване като задължения на администрацията на държавен орган или от овластена организация. На 12.04.2017 г. Кметът на Община Рудозем е сезиран със заявление, подадено от Ю. Х., З. Х., В. Х. и К. Х. в което обективно са съединени две искания: 1. Да се издадат "необходимите удостоверения", че сградите, изградени в ПИ с идентификатор 63207.501.73, находящ се в [населено място], са законно построени, след което: 2. Да приеме, че са подали "... молба по реда на чл. 40, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (Наредбата), за придобиване право на собственост върху земята без търг". В първата си част така заявеното искане е за извършване на административна услуга по смисъла на § 1, т. 2 ЗА, която обаче не е от компетентността на сезирания административен орган. Във втората част представлява искане за придобиване на имот – частна общинска собственост чрез продажба без търг или конкурс по реда установен в чл. 35, ал. 3 вр. ал. 1 ЗОбС – от кмета на общината на собственика на законно построената в имота – частна общинска собственост, сграда, без търг или конкурс, след решение на общинския съвет. Към заявлението са приложени заверени копия на изискуемите от чл. 40, ал. 2, т. 1 и т. 2 от Наредбата документи и допълнително указаните в писмо изх. № 3907 от 29.07.2016 г. на кмета на общината (л. 26) – разрешение за строеж и протокол за дадена строителна линия за сградите. Към заявлението не е приложено единствено изискуемото по чл. 40, ал. 2, т. 3 удостоверение, което е и предмет на първата част от искането. При тази фактическа установеност съдът неправилно е приел допустимост на оспорването. Мълчалив отказ се формира при непроизнасяне в срок на органа, който е компетентен да разгледа искането и да се произнесе по него. В случая компетентен да се произнесе така формулираното заявление от 12.04.2017 г., в първата му част, е главният архитект, а не кметът, на община Рудозем по аргумент от нормата на § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ, съгласно който: "Строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими." След като кметът на общината не е решаващият орган и няма компетентност да издаде исканото удостоверение, непроизнасянето му не представлява "мълчалив отказ" по смисъла на чл. 58, ал. 1 АПК. В същото време той е бил длъжен да изпълни задължението си по чл. 31, ал. 2 АПК и да изпрати преписката на компетентния орган - главния архитект на общината, който след като "... изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая", обсъди обясненията и възраженията на заинтересованите граждани и събере служебно доказателствата, които се намират при него, да се произнесе в законоустановения срок като извърши, или постанови мотивиран отказ да извърши, услугата – задължение, произтичащо от нормата на чл. 35 и сл. АПК. Настоящата инстанция не приема възраженията на процесуалния представител на ВАП, че "... заявлението на ответниците от 12.04.2017 г. е копие на заявлението им от 27.01.2017 г., като са представени същите документи. " По заявление вх. № 344 от 27.01.2017 г. административният орган също не се е произнесъл с акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, а е изпратил писмо с уведомителен характер – писмо изх. № 344 от 02.02.2016 г. Съгласно текста на писмото е уведомил подателите, че е необходимо да представят допълнително одобрен проект, строително разрешение и протокол за строителна линия. Това уведомително писмо няма характер на индивидуален административен акт и не подлежи на обжалване, следователно няма характер и на "влязло в сила". Със заявлението, подадено на 12.04.2017 г. молителите са изпълнили дадените им "указания" и са представили допълнително изискуемите документи, без "одобрен проект", но въпреки това отговор не е последвал. При така изложените мотиви настоящият състав на ВАС намира касационната жалба за основателна. След като бъде обезсилено решението на първостепенния съд, преписката следва да се върне на компетентния административен орган, който да се произнесе по заявеното искане, като се съобрази с всички доказателства, събрани в хода на процеса, вкл. съдебно-техническата експертиза и тълкуването на материалния закон, дадено в мотивите на съдебните актове. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 3 АПК Върховният административен съд, трето отделение