Решение № 11045 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8829/2013 г.

Решение № 11045 от 22.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 8829/2013 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби подадени от "Летище София" ЕАД, представлявано от Изпълнителен директор Веселин Пейков и от Обединение "Аеропорт клийн", представлявано от управителя Димитър Маринов срещу решение № 521 от 15.05.2013 г. на КЗК, образувано по преписка № КЗК-418/2013 г., в частта, с която е отменено решение № 177/26.03.2013 г. на Иван Христов Димитров, упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, съгласно Заповед № 250/11.04.2012 г. за извършен подбор в процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД" за четири години и преписката е върната на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата. "Летище София" навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Необосновано в решението на КЗК в частта, с която е прието, че участникът "С. П. Д" ЕООД не покрива минималните изисквания за доказване на собствено или наето от него оборудване, с което разполага за изпълнение на поръчката по част В, раздел втори, т. 13.5 от "Указанията за подготовка на заявлението и попълване на офертата". Неправилни са и изводите на комисията, че възложителят изрично е уточнил какви документи следва да се представят и по -конкретно, че това са само договори за наем и/или лизинг. В противоречие с приложените към преписката доказателства е и извода, че този кандидат не е могъл да докаже, че ще разполага реално с тези машини и оборудване. Изложени са и възражения във връзка с приетото от КЗК по отношение на кандидата Обединение "Аеропорт Клийн" по отношение на представено от него писмо на производителя за доказване на съответствие с конкретно изискване на възложителя. Поради тези неверни интерпретации КЗК е достигнала до неправилния извод, че тези кандидати не отговарят на изискванията в документацията на възложителя, поради и което е следвало да не бъдат допуснати до участие в договарянето. Неправилен в тази връзка е и извода на органа по преразглеждане, че нито един от кандидатите не отговаря на изискванията по по чл. 47-53а от ЗОП, поради и което е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Обединение "Аеропорт клийн" е обжалвало решението в частта с която КЗК е приела, че дружеството следва да бъде отстранено от процедурата, с твърдения, че е неправилно, незаконосъобразно, противоречащо на императивните разпоредби на материалния закон и необосновано. Съобразно разпоредбите на чл. 68, ал. 1-11 от ЗОП, помощния орган на възложителя, след като е установил несъответствия с критериите за подбор при представените от кандидатите документи е дал срок на участниците да представят допълнителни такива. В дадения срок дружеството е отстранило констатираните нередовности в документацията и е изпълнило изискванията на възложителя. Правилно и законосъобразно е допуснат до договаряне. Претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, взема становище за неоснователност на двете жалба. Ответникът - "Вики Комфорт 2004" ЕООД, не взема участие в производството и не изразява становище по жалбите. Заинтересованата страна - "С. П. Д" ЕООД, не взема становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което са допустими, а разгледани по същество основателни по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП и е образувано по жалба от "Вики Комфорт 2004 " ЕООД срещу решение № 177/26.03.2013 г. на Иван Христов Димитров, упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, съгласно Заповед № 250/11.04.2012 г. за извършен подбор в процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години". В жалбата са изложени доводи, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е преценила, че "Вики Комфорт 2004" ЕООД не е представила в офертата си сертификати за качество на някои препарати поради и което не го е допуснала до по-нататъшно участие в процедурата. Като друго нарушение е сочено, че "С. П. Д." ЕООД и Обединение "Аеропорт Клийн" не отговарят на минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, съгласно които кандидатите следва да реализират оборот от услуги, сходни с предмета на поръчката, в размер на не по-малко от 15 000 000 лв., общо за трите години. По отношение на "С. П. Д." ЕООД е изтъкнато, че дружеството не е изпълнило минималните изисквания за технически възможности, заложени в част В, раздел II, т. 13.5 от Указанията за подготовка на заявлението, доколкото не е представило договор за наем на машините, с които ще се извършва предметът на поръчката, а само писмо за намерение, изхождащо от наемодателя по изтекъл договор. По отношение на Обединение "Аеропорт Клийн" жалбоподателят е твърдял, че незаконосъобразно кандидатът е представил писмо от производителя на почистващите препарати, в което се уточнява, че те са само за професионална употреба. Изтъква се, че в документацията е записано, че се изискват сертификати за качество и/или листове за безопасност или еквивалентен документ, като никъде не е посочено, че представянето на писмо от производител може да замени сертификат за качество и/или листовете за безопасност, които се издават от специално създадени органи. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. По отношение на изложените възражения за, че комисията за провеждане на процедурата неправилно е преценила, че "Вики Комфорт 2004" ЕООД не представя в офертата си сертификати за качество и/или лист за безопасност, както и ISO 9001:2008 и ISO 14001:2004 на препаратите: "Green care floor& Surface" - детергент за под и повърхности, GC ZITROTAN - санитарен детергент, GLASS & WINDOW CLEANER - детергент за стъкла и прозорци № 4, SRINTER POWER SPRUEH, EX DOMAX и "P + L Sistems" ароматизатор е приела жалбата за неоснователна. Видно от Протокол № 2/01.03.2013 г. на помощния орган на възложителя е извършена проверка за съответствие на представените документи със заявлението на жалбоподателя, като на страница втора от протокола, подробно са описани несъответствията на представените документи с изискванията на възложителя. На основание чл. 88, ал. 2, във връзка с чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията е изискала представянето на липсващите документи и отстраняване на констатираните нередовности. От протокол № 3/25.03.2013 г. е видно, че жалбоподателят е представил допълнително документи, които комисията подробно е разгледала и анализирала, като е стигнала до извод, че и при повторното представяне на документите не са отстранени всички нередовности, визирани в Протокол № 2/01.03.2013 г. Жалбоподателят правилно и законосъобразно е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, за което решение са изложени подробни мотиви, както в Протокол № 2/25.03.2013 г. на комисията за провеждане на процедурата, така и в обжалвания акт на възложителя. Като неоснователно е прието и твърдението в жалбата, че двамата допуснати участници не покриват минималните изисквания за икономическо и финансово състояние - мин. 15 000 000 лв. за услуги, сходни с предмета на поръчката за последните три години. От приложените по делото писмени декларации е видно, че и двамата кандидати имат реализиран специфичен оборот, надвишаващ минималния, посочен в документацията. За основателно е прието твърдението, че кандидатът "С. П. Д." ЕООД не покрива минималните изисквания за технически възможности, заложени в част В, раздел II, т. 13.5 от Указанията за подготовка на заявлението и попълване на офертата, а именно да докаже собствено или наето техническото оборудване, с което разполага за изпълнение на поръчката. Това е така, защото е представил писмо за намерение, подписано от наемодателя на машините за продължаване на вече изтекли договори за наем. Представеното от него писмо не представлява двустранно споразумение и не доказва съгласие от страна на кандидата "С. П. Д." ЕООД с текста, записан в писмото. Текстът на писмото противоречи на записаните в Протокол № 2 текстове от представените договори за наем. Направен е извод, че кандидатът не доказва наличието на оборудване, посоченото в техническото задание оборудване, тъй като не е изпълнил изискването да докаже, че ще разполага реално с машините. Вместо да представи валидно сключени договори за наем, удостоверяващи безспорно правото да разполага с изискуемото техническо оборудване за срока на изпълнението на поръчката и което право се основава на валидно облигационно правоотношение, кандидатът е представил писмо, изхождащо от наемодателя по изтеклите договори, с което не е доказал удовлетворяването на разглежданото минимално изискване за наличие на технически възможности. Помощният орган на възложителя не е следвало да разглежда представеното писмо, тъй като това не е документ, който тя е изискала със своя протокол, а именно договор, т. е. става въпрос за непоискан документ, и като го е взела предвид, е допуснала нарушение при прилагането на документацията за провеждане на поръчката. При правилно прилагане на закона и документацията, е следвало комисията да констатира, че участникът не е представил изисканите документи, с които да удостовери наличие на валиден договор относно предложената техника и кандидатът да не бъде допуснат до участие в договарянето. За основателни са приети от КЗК и твърденията в жалбата по отношение на Обединение "Аеропорт Клийн". От фактическа страна е установено, че за два препарата, предложени за употреба от кандидата Обединение "Аеропорт Клийн" с първоначалното заявление, а именно: "HYGIENE ORsept K" и "KLEEN PRO TREND", не е удостоверено, че са за професионална употреба. В първоначално представеното заявление на участника се съдържат Информационни листове за безопасност за продукта "HYGIENE ORsept K" и "KLEEN PRO TREND", в който не е упоменато изрично, че е за професионална употреба. Законосъобразно и правилно комисията е изискала представяне на документи, от които да е видно, че продуктите се използват само професионално. Съгласно документацията удостоверяването на това обстоятелство може да стане само от текста на сертификатите за качество и/или листовете за безопасност, или еквивалентните им документ. В изпълнение на указанията, дадени с Протокол 2, кандидатът е представил писмо от производител, в което се твърди, че всички продукти, които се закупени от "Сканклийн" ЕООД, участник в обединението, са от професионалната гама. С представянето на посоченото писмо не е изпълнено изискването на документацията, доказването да се извърши с определен вид документи. Писмото, изходящо от производителя, няма характер на еквивалентен документ на сертификати за качество и/или листове за безопасност. Следвало е този кандидат да не бъде допуснат до участие в договарянето. С оглед на всичко изложено КЗК е достигнала до извода, че няма кандидат, който отговаря на изискванията по чл. 47-53а от ЗОП и е налице хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 1, пр. 2 от ЗОП. На посочените основания и с оглед установените нарушения КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процесната обществена поръчка на възложителя с указание за издаване на решение за прекратяване на процедурата. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, налагащи неговата отмяна. Основателни са възраженията и на двамата касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК във връзка извода за нарушение на възложителя по отношение на допускането на участника "Аеропорт Клийн" до участие в договарянето. За да достигне до този извод, КЗК е приела, че помощния орган на възложителя неправилно е допуснал до договаряне този участник, тъй като не е представил надлежен документ за продуктите "HYGIENE ORsept K" и "KLEEN PRO TREND", удостоверяващ, че са за професионална употреба. Съгласно т. III. 2.3.) Технически възможности от Обявлението за обществена поръчка, е необходимо да се представят сертификат за качество и/или лист за безопасност, или еквивалентен документ, за всеки един вид професионален химически препарат за почистване, който ще бъде използван, от които да е видно, че препаратът е за професионална употреба, съобразен с Регламенти № ЕО 648/2004 и ЕО 1907/2006 или еквивалентни, и е безопасен за употреба. Освен изброяването на документи, които следва да придружават препаратите, възложителят изрично е посочил и конкретни изисквания към тези препарати. От приложените по преписката писмени доказателства се установява, че с протокол № 2/01.03.2013 г. по отношение на обединението КЗК е констатирала, че по част В, раздел втори, т. 13,2 от "Указанията за подготовка на заявлението", кандидатът е представил документи, като за част от химическите препарати "KLEEN PRO TREND" и "HYGIENE ORsept K" липсва информация, че са за професионална употреба - в първоначално представеното заявление на участника се съдържа Информационен лист за безопасност за продукта "HYGIENE ORsept K". В т. 7 на Информационният лист се посочва, че продуктът се употребява за повърхностна дезинфекция, включително на басейни, сауни, болници, частни клиники, лекарски кабинети. След тази констатация комисията е изискала отстраняване на несъответствията. От страна на обединението е представен отново Информационен лист за безопасност на "HYGIENE ORsept K", на български и английски, в който изрично е посочено, че е за професионална употреба. Представен е и информационен лист за безопасност на продукта "KLEEN PRO TREND". Допълнително е представено официално писмо от Кleen Purgatis GmbH, с което се потвърждава, че всички продукти, закупувани от "Сканклийн" ЕООД, участник в Обединение "Аеропорт Клийн", са за професионална и индустриална употреба. Следва да се посочи, че и двата продукта - "KLEEN PRO TREND" и "HYGIENE ORsept K" са на производителя Кleen Purgatis GmbH, от който е подписано официалното писмо. С оглед конкретните изисквания на възложителя към препаратите и доколкото, възложителя е допуснал за доказването на това обстоятелство представянето на друг документ, еквивалентен на сертификат за качество и/или лист за безопасност, помощният орган на възложителя правилно е приел всяка относима официална информация за доказване на тяхното съответствие. Представеното официално писмо от производителя на продуктите Кleen Purgatis GmbH представлява именно такъв еквивалентен документ и комисията на възложителя. Законосъобразен е извода на помощния орган на възложителя, че участникът Обединение "Аеропорт Клийн" отговаря на изискванията. Посоченото официално писмо от производителя удостоверява, че всички продукти, които "Сканклийн" ЕООД (съдружник в Обединение "Аеропорт Клийн") закупува от гамата Кleen Purgatis, са само професионални продукти. Уточнява се, че "Сканклийн" ЕООД е ангажирана само с продуктите от професионалната гама на Кleen Purgatis и закупува единствено професионални и индустриални продукти от професионалната гама. Продуктите с марка Кleen Purgatis от тази гама са единствено и само за професионална и индустриална употреба. Тъй като сертификатите за качество и листи за безопасност на продуктите се издават от производителя на съответния продукт, а не от трети лица, то и официалното писмо на същия този производител, издал информационния лист за безопасност на продукта, в което той декларира, че продуктите са само за професионална употреба, следва да бъде прието като документ, удостоверяващ това обстоятелство, а оттам, в съвкупност с всички други документи, включително информационните листи за безопасност на продуктите, представени от участника, като документ, еквивалентен на сертификат за качество и/или лист за безопасност. Правилно и законосъобразно помощния орган на възложителя е приел, че този кандидат отговаря на изискванията за подбор на възложителя и го е допуснала до договаряне. Неправилно и незаконосъобразно е и решението на КЗК в частта, в която е прието, че помощния орган на възложителя е извършил нарушение, приемайки, че участникът "С. П. Д" ЕООД покрива минималните изисквания за доказване на собствено или наето оборудване. Основателни са възраженията на касатора, че при този си извод КЗК неправилно е тълкувала разпоредбата на чл. 51а от ЗОП, приемайки, че възложителят "изрично е уточнил, че следва да се представят документи за собственост или наем, по конкретно договори за лизинг и/или наем". Видно от приложените писмени доказателства в т. III. 2.3.), подт. 5 от Технически възможности от Обявлението за обществена поръчка е посочено, че е необходимо да се представи списък на техническото оборудване, с което разполага кандидатът (собствено или наето) за изпълнение на поръчката, придружен с копия на документи за собственост или наем (фактури за покупка, подписано извлечение от амортизационен план на дружеството или инвентарна книга, договор за лизинг или наем и др.). От посочения текст в обявлението е видно, че възложителят не е ограничил вида на документите, с които може да бъде доказано, че кандидатът разполага с необходимото техническо оборудване за изпълнение на предмета на поръчката. Напротив, в цитирания текст е посочено в скоби "фактури за покупка, подписано извлечение от амортизационен план на дружеството или инвентарна книга, договор за лизинг или наем и др.", което, особено със записът "и др.", очевидно води до неизчерпателност на изброяването. Формулирайки по този начин изискването, възложителят е дал възможност на всеки кандидат да представи всеки документ, който доказва, че тези ресурси (в случая техническо оборудване), ще бъдат на разположение на кандидата, което от своя страна е изцяло в съответствие с разпоредбата на чл. 51а, ал. 1 от ЗОП. Кандидатът "С. П. Д." ЕООД първоначално е представил договор за отдаване под наем на седлови подопочистващ автомат, метачна машина и др., като договорът е за три месеца от 01.12.2011 г. до 28.02.2012 г.; договор за отдаване под наем на ръчноводим подопочистващ автомат, пароструйка, метачна машина, като договорът е за тридесет месеца от 01.04.2011 г. до 01.10.2013 г.; и договор за отдаване под наем на седлови подопочистващ автомат, метачна машина, водосъбираща машина, пароструйка и още един седлови подопочистващ автомат, като договорът е за двадесет месеца от 01.12.2011 г. до 31.07.2013 г. След преценката на помощния орган на възложителя, че към момента на разглеждане на офертите единият договор е изтекъл, а другите два не покриват изцяло срока на поръчката, от кандидата, на основание чл. 68, ал. 7 - 9 от ЗОП е изискано отстраняване на несъответствието. В отговор "С. П. Д." ЕООД е представило писмо от наемодателя на машини, ползвани от кандидата "С. П. Д." ООД относно: Промяна на договорите за наем на движимо имущество, със следния текст: "С настоящото г-н Валенти Алесандро, собственик на дружеството А. П. И. с. а. с. на Валенти Алесандро "Наемодател", данъчен номер по ДДС 04451160156 със седалище на бул. Римембранце 54/6, 20099, Сесто Сан Джовани, декларира че договорите за наем на движимо имущество, сключени между цитираното дружество и дружество С. П. Д. ООД, "Наемател" с данъчен номер по ДДС 07721010150 със седалище на бул. "Монте Неро" № 70, 20135 Милано (Милано) са подложени на промени, в частност: Договорът, изтекъл на 28/02/2012 г., все още е действащ, дружеството наемодател с мълчаливо съгласие е продължило срока на наема, пред вид желанието на дружеството наемател да ги използва, освен това всички машини включени в този договор се предоставят изцяло на разположение на дружеството С. П. Д. ООД, което може да ги използва за всеки свой клиент, включително и за Аерогара София. Наемният договор с падеж 31/07/2013 г. ще бъде продължен с мълчаливо съгласие след изтичането му, пред вид желанието на дружеството наемател да ги използва, освен това всички машини включени в този договор се предоставят изцяло на разположение на същото, което може да ги използва за всеки обект на дружеството С. П. Д. ООД, включително и за Аерогара София. Накрая, наемният договор с падеж на 01/10/2013 г. ще бъде продължен с мълчаливо съгласие след изтичането му, пред вид желанието на дружеството наемател да ги използва, освен това всички машини включени в този договор се предоставят изцяло на разположение на дружеството С. П. Д. ООД, което може да ги използва за всеки обект на дружеството, включително и за Аерогара София". Предвид текста на така представения документ, който по своята същност представлява декларация от собственика на техниката, в който се декларира съгласие за продължаване срока на договорите и предоставената въз основа на тях техника да бъде използвана от "С. П. Д." ЕООД включително за Аерогара София, както и предвид възможността, посочена в т. III. 2.3.), подт. 5 от Технически възможности от Обявлението доказването за разполагане с ресурсите на трети лица да се извършва с всякакви документи, удостоверяващи това, правилно комисията по подбора е преценила, че този кандидат е изпълнил изискването на възложителя и го е допуснала до участие в договарянето. Не може да бъде споделен извода на КЗК, че представеното писмо е следвало да бъде оставено без разглеждане, тъй като не е документ, който тя е изискала със своя протокол, а именно договор. Действащите разпоредби на чл. 68, ал. 7 - 10 от ЗОП, за разлика от предходната им редакция, не предвиждат посочване на документите, които участниците/кандидатите следва да представят. В сега действаща редакция, правомощията на комисията се ограничават до изчерпателно посочване на липсващите документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя. Това от своя страна означава, че при представяне на документите по реда на чл. 68, ал. 9 от ЗОП от страна на участниците, комисията в съответствие с ал. 10, ги разглежда относно съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя, а не преценява "вида на документа", както беше при старата редакция. Текстът в чл. 68, ал. 9 от ЗОП, указващ, че участникът няма право да представя други документи освен липсващите и тези за отстраняване на несъответствията, посочени в протокола на комисията, означава, че участникът не може да представя документи относно други изисквания и/или условия на възложителя, за които не е установено несъответствие. Ето защо не може да се приеме, че в процесния случай е налице "непоискан документ", както неправилно е приела КЗК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за прекратяване на процедурата. Изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на "Вики Комфорт 2004" ЕООД, подадена против решение № 177/26.03.2013 г. на Иван Христов Димитров, упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, съгласно Заповед № 250/11.04.2012 г. за извършен подбор в процедура по договаряне с обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Комплексно почистване на сгради и прилежащи обекти и площи на "Летище София" ЕАД за четири години", следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,