Решение № 10683 от 23.11.2022 г. на ВАС, II о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Д. Керенски от [населено място], чрез процесуалния представител адв. Иванов, срещу Решение 335 от 05.05.2022 г., постановено по адм. дело 535/2021 г. по описа на Административен съд Пазарджик, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед 662/12.04.2021 г. на кмета на Община Пазарджик. В касационната жалба се релевира касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК неправилност на съдебното решение, поради нарушение на процесуалния и материалния закон. Според касатора неправилно първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е законосъобразна, без да обсъди възраженията му, че никъде в заповедта не е констатирано строителство към момента на проверката, за да се иска спиране на същото, като и няма констатирани живущи към момента на проверката. Твърди се също така, че по делото няма данни, че извършител на строежа е касатора и същият го е изпълнил през 2020 г. Претендира се отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, като се отмени оспорената заповед. Ответникът кмета на Община Пазарджик, редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложени по делото писмен отговор и писмено становище, чрез процесуалния си представител юрк. Грозданова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд /ВАС/, състав на второ отделение, като взе предвид становищата на страните и извърши проверка на обжалваното решение на наведеното касационно основание съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, жалбата е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Д. Керенски, срещу заповед 662/12.04.2021 г. на кмета на Община Пазарджик, с която на основание чл. 223, ал. 1, т. 1 и т. 3 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ и чл. 224а, ал. 5 и ал. 6 от ЗУТ, във вр. чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, както и въз основа на констативен акт 23/26.03.2021 г., е наредено спиране изпълнението на незаконен строеж Жилищна сграда, находяща се в имот с идентификатор 77061.501.69, съставляващ УПИ II 69, кв. 6 по плана на [населено място], собственост на жалбоподателя, както и е забранен достъпа до този строеж. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът представлява изпълнена на груб строеж жилищна сграда с размери 16.30 м. дължина, 7.90 м. ширина и височина до кота стреха 3.80 м. от прилежащ терен, с монолитна носеща конструкция, ограждащи тухлени зидове и изпълнена нова покривна конструкция, без монтирана дограма и изпълнена мазилка, както и че строителството се изпълнява без одобрен проект и без разрешение за строеж в нарушение на чл.148 от ЗУТ и при неспазване на задължителния сервитут към съседен имот по чл. 31, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Посочено е още, че строежът е изпълнен през 2020 г. С оглед изясняване на спора от фактическа страна в първоинстанционното производство са събрани и гласни доказателства чрез разпита на свидетеля Димитрова и свидетеля Петров. Свидетелят Димитрова заявява, че при проверка на място през месец март 2021 г. е установила, че към съществуваща къща има изградени две нови пристройки изградени в завършен груб вид, като съществуващата сграда е изградена преди 2020 г., а пристройките са построени през 2020, като дали са през месец февруари 2019 г. или през месец март 2020 г. и как е протекъл строежът, не знае. Според свидетеля Петров в имота, в който се намира процесния строеж, не е имало строителство или ремонт на сграда през последните години, като когато жалбоподателя Керенски е закупил имота там вече е имало сграда. За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Прието е от съда, че е спазена процедурата по чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ, касаеща издаването на процесния акт, като е извършена проверка, съставен е констативен акт от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ и срещу този акт не е депозирано възражение, видно от констативен протокол от 09.04.2021 г. Според съда в разглеждания случай, не е спорно между страните, както и от оспорената заповед и констативния акт, че към момента на извършената проверка в имот с идентификатор 77061.501.69 се изпълнява строеж без одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, както и при неспазване на сервитути към съседни имоти. Административният съд приема още, че от гласни и писмени доказателства по делото се установява, че жалбоподателят обитава процесната сграда, определена като груб строеж, с оглед дефиницията на параграф 5, т. 46 от ДР на ЗУТ, както и че строителството не е напълно завършено, като довършителните работи по строежа са изпълнени в различна степен, а именно: ограждащите зидове са тухлени, обрамчени вертикално със стоманобетонови колони и хоризонтално с бетонови щурцове над отворите за врати и прозорци, както и е изпълнена нова покривна конструкция четирискатна, покрита с керемиди. Според съда сградата е една цяла постройка с нов общ покрив и включва старата сграда и новите две пристройки, обединени функционално и пространствено, която не съответства на описаните сгради в акта за общинска собственост 62/10.12.2002 г., поради и което е неоснователно възражението на жалбоподателя, че не е налице нов строеж, изпълнен през 2020 г., а съществуващ такъв още при закупуване на имота. Съдът е обосновал извод и за неприложимост на § 16 от ДР на ЗУТ, както и че в конкретния случай е налице хипотезата на 224а, ал. 5 от ЗУТ. Решението е постановено в нарушение на закона касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. първо от АПК, поради поради неправилно тълкуване и прилагане на материално-правните норми към изяснената по делото фактическа обстановка. Решаващият правен извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на процесната заповед е постановен при неправилно възприемане на изяснената по делото фактическа обстановка във връзка с предпоставките по чл. 224а, ал. 5 и ал. 6 от ЗУТ, на което правно основание е издадена процесната заповед. От анализа на цитираните разпоредби се налага извода, че първият релевантен факт за законосъобразното издаване на заповед на соченото основание е наличието на извършващ се строеж, т. е. изпълнението на строежа да не е приключило, а да се осъществява към момента на извършената проверка и съставянето на констативния акт, както и към момента на издаване на заповедта за спиране на строителството. По своята правна същност спирането на изпълнението на строеж е принудителна административна мярка и целта на закона е да се преустанови извършването на едно незаконно строителство, като в хипотезата на чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ - спирането е до отстраняване на нарушенията, а в хипотезата на чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ, както в случая спирането е до издаване на заповед за премахване на строежа. Следователно, само в случаите когато един строеж, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, е в процес на изпълнение започнали и продължаващи строително-монтажни работи, са налице материално-правните предпоставки за издаване на заповед за спиране изпълнението и забрана достъпа до този строеж. В процесния случай с оспорения административен акт е наредено спиране изпълнението на строеж Жилищна сграда и забрана достъпа до него поради това, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, доколкото е изграден без необходимите строителни книжа в нарушение на чл. 137, ал.3 и чл. 148, ал.1 от ЗУТ и при неспазване на отстоянието по чл. 31, ал. 1 ,т. 1 от ЗУТ към съседния имот. От приетите по делото писмени доказателства, включително и гласни такива, обаче не се установява в конкретния случай да се извършва строителство на строеж Жилищна сграда в УПИ II, кв. 6 по плана на [населено място], което да бъде спряно. Напротив, от съдържанието на констативен акт 23/26.03.2021 г. е видно, че описаните строителни дейности вече са извършени и не се съдържат никакви данни при направената проверка на място да е установено извършването на строително-монтажни работи. Такива данни липсват и в оспорената заповед, като в нея, както и в констативния акт, изрично е посочено, че строежът е изпълнен през 2020 г. От показанията на разпитаните свидетели се установява също така по безспорен начин, че строителни дейности, свързани с изграждането на процесния строеж към момента на проверката и на издаване на заповедта не са осъществявани. По делото няма доказателства за извършвани на място строителни и монтажни работи на жилищна сграда, а напротив, констатирано е реализирано строителство, датиращо от минал момент към 2020 г. Представените по делото снимки на процесния строеж не променят горните изводи, като в тази връзка следва да се има предвид, че обстоятелството, че строежът е реализиран в груб и е недовършен не обосновава извод за наличие на строеж, което се е изпълнявал към релевантния момент. Ирелевантно относно приложимостта на чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ е обстоятелството в какъв вид е строежа в груб вид или завършен изцяло, доколкото за да се спре строителство по реда и на основанията на чл. 224а, ал. 5 от ЗУТ следва да е налице строеж в процес на изпълнение, респ. не подлежи на спиране преустановено вече строителство, било то и в недовършен вид. Поради изложеното следва да се приеме, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалноправни разпоредби, а изводите на административния съд в обратния смисъл са направени в противоречие с материалния закон и събраните по делото доказателства. Предвид изложеното, съдебното решение се явява неправилно и постановено в нарушение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а вместо него постановено друго по същество, с което се отмени като незаконосъобразна оспорената заповед. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение,