Решение № 3459 от 3.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по чл.208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията, представлявана от юрк. М. Кантарев, срещу решение 411/19.04.2022 година, постановено по адм. д. 1050/2020 година на Административен съд- София област /АССО/, трети състав. В касационната жалба се изтъкват доводи за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон. Релевираните съображения се поддържат от процесуалния представител в съдебно заседание, като се отправя искане до настоящата инстанция да отмени обжалваното съдебно решение, като вместо него постанови друго, с което да отхвърли жалбата на Кауфланд България ЕООД енд КО КД срещу Решение 689/ 17.09.2020г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК- 1032/2019г. Претендират се разноски. Ответникът- Кауфланд България ЕООД енд КО КД, в представен писмен отговор и в съдебно заседание, чрез пълномощника адв. С. Цаков, оспорва жалбите. Моли да се остави без уважение касационната жалба. Изтъква доводи за правилност и обоснованост на съдебното решение. Претендира заплащане на разноски по представен списък. Ответникът- "Кети-94" ООД, не е изразил становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима.Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. С решение 411 от 19.04.2022 год. по адм. дело 1050/2020 по описа на АССО е отменено Решение 689 от 17.09.2020г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1032/2019г., като вместо него е постановено съдебно решение, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ от страна на Кауфланд България ЕООД енд КО КД, /наричано по-долу Кауфланд/ [ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София 1233, район Сердика, ж.к. Банишора, ул. Скопие 1А, представлявано от И. Чернев и М. Петров, управители на неограничено отговорния съдружник Кауфланд България ЕООД. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, след като е анализирал всички елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК /отм./, е приел, че не е установен първият елемент от състава на отговорността по чл. 37а, ал. 1 наличие на по-силна позиция при договаряне. Този свой извод административният съд е основал на следните аргументи: Комисията е допуснала съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като не е изпълнила указанията, дадени с предходно постановеното и задължително за нея решение на ВАС относно определянето на съответния пазар, като пазар на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент, разпространявани не само в търговската верига на Кауфланд, но и в останалите конкурентни на него търговски вериги на територията на страната. На следващо място съдът е приел за необоснован извода на КЗК, че "Кети - 94" ООД /наричано по- долу Кети-94/ не е имало възможност да намери друг търговски партньор, сходен на Кауфланд. Според съда, видно от фактите по делото, за процесния период конкурентните вериги работят с немалък брой доставчици (Билла 19 броя, Фантастико 6 броя, Метро 12 броя. Т-Маркет 9 броя), което е индиция за политика на множество доставчици и разнообразен асортимент. В мотивите си съдът е достигнал до противоположен извод на този, формиран от КЗК, доколкото сключването на договор с някоя от останалите търговските вериги съставлява реално достижима възможност. На трето място първоинстанционният съд е приел, че липсва в решението на КЗК изследване на въпросите какво преструктуриране на производството е трябвало да извърши Кети-94 и какви дългосрочни инвестиции да направи, за да се пренасочи към алтернативни търговски партньори. Липсва и обоснован отговор на въпроса трябвало ли е въобще да преструктурира производството си и да влага инвестиции при условие, че произвежда определен асортимент спиртни напитки в ниския ценови сегмент, с който функционира на съответния пазар като доставчик или е било необходимо и достатъчно да пренасочи доставките си към друг купувач. На четвърто място съдът е приел, че не е установена обективно и вярно степента на зависимост на доставчика от търговската верига, а в резултат на това Комисията е формирала необоснован извод за липса на алтернативни търговски партньори и канали на реализация продуктите на Кети-94. По тези съображения и по аргумент от чл. 37а, ал. 2 ЗЗК /отм./, въпреки несъмненото финансово и икономическо надмощие на Кауфланд над Кети-94, съдът е приел, че не е установен първият елемент от състава на отговорността по чл. 37а, ал. 1 /отм./ наличие на по-силна позиция при договаряне. За пълнота на изложението и с оглед задължението, вменено му от разпоредбата чл. 168 от АПК, първоинстанционният съд е изследвал и останалите елементи от фактическия състав на нарушението, като е констатирал, че същите са налице, излагайки следните аргументи: Съобразно данните за шест дружества доставчици на Кауфланд Кети-94 и други пет (посочени в поверителния екземпляр на решението на КЗК), съдът е споделил извода на Комисията, че при някои от дружествата, от които Кауфланд реализира по-голям дял на печалбата в сравнение с оборота се наблюдава пропорционалност в съотношението и темпа на нарастване, докато превишението на печалбата спрямо оборота при Кети 94 ООД през 2015г. спрямо 2014г. е двойно, като Кауфланд е отчело два пъти завишение на печалбата спрямо оборота от продукти на Кети-94. Този факт, насложен към установеното блокиране на голяма част от асортимента на Кети-94, е възприет от съда като израз на натиск за приемане от страна на Кети-94 на по-ниски доставни цени и съставлява недобросъвестно търговско поведение проявление на недобросъвестна търговска практика по смисъла на ЗЗК. По- нататък първостепенният съд е счел за обосновани и изводите на Комисията за наличие на последния разгледан елемент от състава по чл. 37а, ал. 1 ЗЗК /отм./ реална или потенциална възможност от увреждане на потребителите. Въз основа на установените факти, съдът е приел, че Кауфланд е преустановило реализацията чрез търговските си обекти на немалка част от асортимента на Кети-94 с цел налагане на определени търговски условия на Кети-94, които последното е счело за неизгодни, което от своя страна е довело до намаляване на разнообразието от предлагани стоки, а това, само по себе си, съставлява както реална, така и потенциална вреда за потребителите. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но е неправилно. Необоснованата преценка за липсата на първия от елементите на нарушението по чл.37а, ал.1 от ЗЗК /отм./, което е довела и до неправилното приложение на материалния закон от страна на първостепенния съд в разглеждания случай. Аргументите за това са следните: Съгласно чл. 37а, ал. 1 от ЗЗК / понастоящем отменен с бр.17/2021г. , в сила от 26.02.2021г., но действащ през процесния период 28.07.2015г.- 01.08.2016г./ се забранява всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Недобросъвестни са действия или бездействия, които нямат обективно икономическо основание, като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия, или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Според ал. 2 - наличието на по-силна позиция при договаряне се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Систематичният анализ на цитираната разпоредба, която се намира в Глава седма а, наименована Злоупотреба с по-силна позиция при договаряне, налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 37а от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативно наличието на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: 1) наличие на предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което да притежава по-силна позиция при договаряне; 2) това предприятие да извършва определено действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК и 3) поведението му да уврежда или да е в състояние да увреди интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. По отношение на първия елемент от забраната по чл. 37а от ЗЗК /отм./ следва да бъде посочено, че наличието на по-силна позиция при договаряне на предприятието се определя с оглед конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, както и с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар. В този смисъл на първо място следва да бъде анализирано конкретното правоотношение между засегнатите предприятия, като бъде установен неговия предмет, продължителност и търговски условия, които се поставят между предприятията, въз основа на който анализ да бъде определен и засегнатия съответен пазар. Понятието съответен пазар по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК, се състои от продуктов пазар, в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. а от ДР на ЗЗК) и географски пазар, включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. б от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. След като бъдат извършени тези анализи, следва да се отчете степента на зависимост между предприятията на съответния пазар, характера на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти. Вторият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК /отм./ предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1 т. 2 ДР на ЗЗК добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношения и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Следва да бъде посочено, че за да се гарантират интересите на конкурентите и обществото като цяло при осъществяването на стопанската дейност, законодателят е посочил като източник на правилата за лоялно поведение както закона, така и обичайните търговски отношения и добрите нрави. Третият елемент от фактическия състав на забраната по чл. 37а от ЗЗК /отм./ предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интересът на тези лица, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпването на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар следва да има негативен ефект както върху конкурента с по-слаба позиция при договаряне, така и върху потребителите. С оглед на така направения систематичен анализ на разпоредбата на чл. 37а от ЗЗК /отм./ и при вярно установените от първоинстанционния съд факти, релевантни за правилното решаване на спора, настоящият състав намира за необоснован формирания извод, че КЗК е постановила решението си в отклонение от задължителните указания по прилагането на закона, дадени с Решение 4572 от 27.03.2019г. по адм. дело 920/2017г., постановено от тричленен състав на ВАС, потвърдено с решение 16044 от 26.11.2019г. по адм. дело 6379/2019г., на петчленен състав на ВАС. Видно от мотивите на цитираните съдебни решения, КЗК е била задължена да изследва и анализира пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови сегмент, като бъде установено каква е обичайната търговска практика в другите търговски вериги, които осъществяват дейността си чрез мрежа от търговски обекти в големите и по-малки градове в страната (Лидл, Метро, Билла, Т-маркет и т.н). Необходимо е да се подчертае, че КЗК е изследвала структура на съответния пазар, чрез анализ на участниците в него и техните пазарни дялове. В тази връзка е анализирала пазарното положение на Кети 94 на съответния пазар във връзка с конкретното правоотношение, по което това дружество е страна, като също така е подложила на проучване и пазарното положение на Кауфланд на съответния пазар във връзка с конкретното правоотношение, предмет на административното производство. Противно на приетото от административния съд, настоящият състав намира, че КЗК е изпълнила указанията в цитираните съдебни решения, като в т. 117 180 от установените факти е изследвала детайлно отношенията на големите търговски вериги Билла България ЕООД (Търговска верига Билла), Лидл България ЕООД енд КО КД (Търговска верига Лидл), Метро Кеш енд Кери България ЕООД (Търговска верига Метро), Максима България ЕООД (Търговска верига Т Маркет), Ван Холдинг ЕООД, Винтерко-БГ ЕООД, Европа-ВН ЕООД и ДАР Г.Н. ООД (извършващи стопанска дейност, свързана с търговия с храни и бързооборотни стоки чрез Търговска верига Фантастико) с различни доставчици на спиртни напитки в ниския ценови клас. С оглед на тези обстоятелства се налага извод, че КЗК е постановила акт в съответствие с указанията, дадени от ВАС при предходното разглеждане на спора. На следващо място, не може да бъде споделен извода на административния съд за необоснованост на преценката на Комисията, че Кети - 94 не е имало възможност да намери друг търговски партньор, сходен на Кауфланд. Действително, установено е по делото, че конкурентните на Кауфланд вериги работят с немалък брой доставчици (Билла 19 броя, Фантастико 6 броя, Метро 12 броя, Т-Маркет 9 броя), но този факт не налага еднозначно и извода, че Кети 94 разполага безпрепятствено с възможност да замени Кауфланд като основен свой партньор с друг такъв, при това без това пренасочване да се отрази крайно негативно на дейността на търговеца. В тази връзка настоящият състав отчита, че видно от становището на самите големи търговски вериги, последните осъществяват търговските си отношения основно с едни и същи постоянни доставчици, реализирайки чрез тях значителен дял от оборота си на пазара на доставка на спиртни напитки в ниския ценови клас, които включват в портфолиото си популярни и утвърдени за съответните потребители продукти. Съобразно установените по делото факти, търговските вериги са в значителна степен внимателни при започване на работа с нов търговски партньор, като до това се пристъпва изключително рядко и в ограничен асортимент на продуктите. Последното се дължи на факта, че търговските вериги разполагат в обектите си с ограничена търговска площ, отредена за спиртни напитки в ниския ценови клас, което оказва съществено влияние на стратегията им за включването на нов продукт, тъй като едно такова включване е свързано или с намаляване на асортимента, предлаган от друг доставчик, или със свиване на т. нар. в търговската практика брой лица на рафта за съответния продукт. С оглед на тези съображения настоящият съдебен състав счита, че за Кети-94 съществуват реални ограничения пред намирането на адекватни алтернативи на партньорството на Кауфланд, тъй като обемът на реализираните продажби чрез Кауфланд не може да бъде компенсиран в краткосрочен план от дружеството, чрез преминаването към други търговски вериги или други канали за реализация. Дори Кети 94 да започне да търгува с друга голяма верига, последната няма да има възможност да предложи реализация на продукцията в обема, който се реализира от Кауфланд. Това, от своя страна, е довело до свиване на производството на продуктите, произвеждани от Кети - 94, което се е отразило негативно на дейността на дружеството и го е поставило в невъзможност да покрие разходите по вече направени инвестиции, свързани с обема продукция, която е договорило с Кауфланд. Не е спорно по делото, че за един дългосрочен период Кауфланд се явява основен канал за реализация на дребно на произвежданите от Кети- 94 спиртни напитки, поради което обоснована е тезата на Комисията, че от икономическа гледна точка е било застрашаващо за дейността на Кети- 94 преустановяването на търговските му отношения с Кауфланд. Намирането на алтернативни канали за дистрибуция за това дружество, макар и не абсолютно невъзможно, е било силно ограничено и, респективно, на практика би било в драстично намалени обеми на производството. От друга страна, за Кауфланд прекратяването на търговските отношения с Кети 94 не би довело до съществени икономически вреди. Иначе казано, налице е икономическа зависимост на Кети 94 от Кауфланд, тъй като с оглед поетите ангажименти към търговската верига дружеството е задължено да поддържа част от производствените си мощности незаети в очакване на поръчки. Както е приела и Комисията, създадената среда на икономическа зависимост в краткосрочен план е довела до бариери пред планирането на стопанската дейност на Кети- 94. Тези изводи на настоящия състав не могат да бъдат разколебани от изслушаната пред АССО съдебно- счетводната експертиза, чийто констатации, в по- голямата си част, са по същество и ирелевантни за правилното решаване на настоящия спор. По така изложените съображения се налага и крайният извод, че Кауфланд притежава по-силна позиция при договаряне. Като е приел обратното, административният съд е формирал необоснования извод, че въпреки несъмненото финансово и икономическо надмощие на Кауфланд над Кети- 94, не е установен първия елемент от състава на отговорността по чл.37а, ал.1 от ЗЗК /отм./. Що се отнася до проявлението на останалите елементи от фактическия състав на нарушението, то настоящият състав споделя изводите на първоинстанционния съд. Обосновано е прието от решаващия съдебен състав, че поведението на Кауфланд представлява недобросъвестен модел на поведение, който няма икономическа обосновка и чрез който се цели постигане на по-ниска доставна цена на продуктите на Кети-94, закупувани от веригата. Същевременно, чрез налаганото изискване за определени годишни параметри на асортимента на Кети-94 ООД, като намаление на доставната цена, независимо дали чрез определяне на бонуси и отстъпки и изискване на подобрения под формата на ежегодно увеличение на платимите от доставчика бонуси/отстъпки или чрез директно изваждане на размера на подобренията от доставната цена, в крайна сметка Кауфланд принуждава Кети-94 да работи с веригата на загуба и да продава асортимента си на цени, които не покриват разходите за производство и реализация и дори размера на дължимия акциз. В същото време реализираната от Кауфланд печалба от предлаганите от Кети 94 ООД продукти е с най-голям относителен дял спрямо печалбата, която формира Кауфланд от другите взаимозаменяеми продукти, предлагани в търговската му мрежа. Правилно, наред с това, е отчетено от съда и КЗК, че икономическата изгода е оставала изцяло за търговската верига и не се пренасяла върху потребителите, чрез съответно намаление в продажните цени, на които стоките се продават в търговската мрежа на веригата, което от своя страна е довело до свиване на предлаганите продукти на Кети 94, намалявайки разнообразието от предлагани стоки, което само по себе си съставлява както реална, така и потенциална вреда за потребителите. С оглед на така изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че КЗК законосъобразно е установила, че са налице всички елементи от фактическия състав на нарушението по чл. 37а от ЗЗК, поради което Кауфланд България ЕООД енд КО КД е извършило нарушение на цитирания законов текст. Формираните в противната насока изводи от първостепенния съд са необосновани и незаконосъобразни. По отношение размера на наложената имуществена санкция: същата възлиза на 7 % от оборота на дружеството от продажбата на продуктите, предмет на нарушението, поради което настоящият състав намира, че наложената санкция е в границите на чл. 100, ал. 2 от ЗЗК /в приложимата редакция/ - до 10 на сто от реализирания от предприятието оборот от продажбата на продукта, предмет на нарушението за предходната година, но не по-малко от 10 000 лв. Наред с това, съдът отчита, че при определяне на размера на санкцията са взети предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и всички релевантни за отговорността обстоятелства. С оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия, наложеното наказание от 7 %, равняващо се на 343 417 лв. е законосъобразно. В този смисъл, определената от КЗК имуществената санкция е справедлива и обоснована, тъй като, от една страна, държи сметка за превантивния и възпиращ ефект по отношение на дружеството нарушител, а от друга - не осуетява възможността му да осъществява дейността си, съставлявайки прекомерно финансово бреме. В контекста на тези мотиви, настоящият съдебен състав намира, че оспорваното решение на КЗК съставлява законосъобразен административен акт, издаден от компетентен орган, в съответната форма за валидност, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с относимите и приложими материалноправни норми и в съответствие с целта на закона. Обжалваното решение на АССО, с което този акт е отменен, е неправилно и подлежи на отмяна. Спорът е изяснен от фактическа и правна страна, поради което следва да бъде постановено друго решение по съществото на спора, с което жалбата на Кауфланд България ЕООД енд КО КД срещу Решение 689 от 17.09.2020г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-1032/2019г. да бъде отхвърлена, като неоснователна. При този изход на спора и с оглед заявеното искане от пълномощника на касатора, Кауфланд България ЕООД енд КО КД следва да заплати на КЗК сторените разноски, които възлизат на 900 лв. /500 лв. държавна такса за касационната инстанция и 400 лв. юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции/. Воден от горното и на основание чл. 222, ал.1 от АПК, във вр. с чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд