Решение № 12127 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9143/2011 г.

Решение № 12127 от 29.09.2011 г. на ВАС по адм. д. № 9143/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по постъпила жалба от КОНСОРЦИУМ "ЧЕХ - ПЛАСТ - КОРЕКТ ЗА УАСГ", със седалище и адрес на управление гр. Враца, Източна промишлена зона, представляван от Д. И., против Решение № 758/15.06.2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-526/2011 г., с което е оставена без уважение жалбата на консорциума срещу Решение № 202/27.04.2011 г. на ректора на Университета за архитектура, строителство и геодезия за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка. Жалбоподателят твърди, че решението е незаконосъобразно и постановено при нарушаване на административно-производствените правила. По подробни аргументи счита, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка и не е допуснат до по-нататъшно участие в процедурата. Моли решението на КЗК да бъде отменено със съответните последици, като претендира разноски и за двете инстанции. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и моли да бъде уважена изцяло по съображения, изложени в представените писмени бележки. От ответника - Ректора на Университета за архитектура, строителство и геодезия (УАСГ), гр. София чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник е постъпил писмен отговор, в който се моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноските за двете инстанции, за които са представени пълномощни. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) гр. София, не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна "Тал Инженеринг" ЕООД с. Казичене, също не взема отношение. Жалбата на КОНСОРЦИУМ "ЧЕХ - ПЛАСТ - КОРЕКТ ЗА УАСГ", който е гражданско дружество с участници: "Чех Пласт" ООД гр. Враца, "Чех Пласт Монтажи" ООД гр. Враца и "Корект" ООД гр. Враца, като се вземе предвид датата на пощенското клеймо - 4.VII.11., а не входирането й в КЗК на 06.07.2011 г., се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на 20.06.2011 г., поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна. С решение № 758 от 15.06.2011 г. по преписка № КЗК-526/2011 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на Консорциум "Чех - Пласт - Корект за УАСГ" срещу Решение № 202/27.04.2011 г. на ректора на Университета за архитектура, строителство и геодезия гр. София (УАСГ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Строително-монтажни работи за "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност, осигуряване на достъп на хора с увреждания и обновяване на библиотечния център на УАСГ" и 2. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на Консорциум "Чех - Пласт - Корект за УАСГ" за присъждане на направените разноски по настоящото производство. За да остави без уважение подадената пред нея жалба, Комисията за защита на конкуренцията, която е административен орган с правомощие по закон да преразглежда актовете на възложителите, е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че е отстранен незаконосъобразно от обществената поръчка на основание чл. 70, ал. 3 във връзка с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка КЗК е установила, че комисията на възложителя е изискала подробна писмена обосновка в Протокол № 5, като след представянето й в срок от участника, същата е била разгледана, но не е приета. КЗК е посочила, че преценката да приеме писмената обосновка или да отстрани участника от процедурата е в оперативната самостоятелност на конкурсната комисия. В протокола от работата на комисията задължително следва да бъдат изложени мотиви на помощния орган както относно приемането, така и в случай на отхвърляне на писмените обосновки, представени от участниците в процедурата, за да може да се прецени дали в действителност всяко едно от изложените в тях обстоятелства е преценено и обсъдено с оглед спазване разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Самата преценка по отношение на обективността на посочените в обосновката обстоятелства е преценка по целесъобразност, а контролът за законосъобразност, който упражнява КЗК се състои именно в проверка относно наличието на обосновани мотиви относно приемането или неприемането на обосновката. В конкретния случай според КЗК решението на комисията за отстраняване на участника е с надлежни мотиви, от които е видно кои обстоятелства не се възприемат за обективни и не са в състояние да докажат наличието на особено благоприятни условия за съответния участник. По отношение на допълнително наведените от жалбоподателя доводи КЗК е посочила, че доколкото жалбоподателят е законосъобразно отстранен от процедурата, той няма правен интерес да навежда доводи относно последващото класиране, още повече, че при трима класирани, независимо от разликата в техните предложения, не би се стигнало до отстраняването и на тримата, а оттам и до промяна в правното положение на жалбоподателя. КЗК е счела за неоснователно и твърдението на жалбоподателя за немотивираност на обжалвания административен акт като е посочила, че възложителят не е допуснал нарушение на закона, като е приел мотивите на комисията, изложени в Протокол № 5 и Протокол № 10 от 19.04.2011 г. и е издал краен акт в съответствие именно с изводите направени в протоколите. С акта на препращане, отразен в решението, възложителят е изразил волеизявление, с което е приел мотивите на комисията и те стават част от решението му. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. В жалбата на КОНСОРЦИУМ "ЧЕХ - ПЛАСТ - КОРЕКТ ЗА УАСГ" гр. Враца, до Комисията за защита на конкуренцията, по повод на която жалба е образувана преписка № КЗК - 526/2011 г., се съдържат две оплаквания срещу Решение № 202/27.04.2011 г. на Ректора на УАСГ (Университет за архитектура, строителство и геодезия), с което е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 70, ал. 3, предл. 2 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На първо място жалбоподателят твърди, че формално не е приета писмената им обосновка, като тя изобщо не е оценявана в нейната цялост и на следващо място се твърди, че обжалваният акт се явява и немотивиран. Основният спор в случая е по приложението на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП. Съгласно ал. 1, "когато офертата на участник съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Комисията определя разумен срок за представяне на обосновката, който не може да бъде по-кратък от три работни дни от получаване на искането за това". Видно от Протокол № 4 от 23.03.2011 г. комисията по чл. 34 от ЗОП е установила, че срока за изпълнение на договора, предложен от Консорциум "Чех - Пласт - Корект за УАСГ" е с повече от 30% по-благоприятен от средната продължителност на предложените срокове за изпълнение в останалите оферти, поради което единодушно е решила да се изиска от този участник да представи подробна писмена обосновка за начина, по който е определил срока от 90 календарни дни за изпълнение на обществената поръчка, като при изготвяне на обосновката да се съобрази с изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и му е определен срок от три работни дни за представяне на обосновката. Според ал. 2 на чл. 70 ЗОП, комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ, а съгласно ал. 3 на чл. 70 ЗОП, "когато участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, комисията предлага участника за отстраняване от процедурата". Видно от Протокол № 5 от 30.03.2011 г. комисията на възложителя е констатирала, че участникът Консорциум "Чех - Пласт - Корект за УАСГ" е представил писмена обосновка и приложени към нея Организация и методология за изпълнение на поръчката ведно с План-график и списъци на ръководния инженерно-технически и изпълнителски персонал, както и списък за изпълнени договори за последните 5 години с референции към тях, но е отбелязала, че представените предложения към подробната писмена обосновка са й вече известни, тъй като се съдържат в плик 1 и плик 2 от офертата. Комисията по чл. 34 от ЗОП е посочила, че в обосновката няма представено оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, от което тя да направи обоснован извод, че това би довело до изпълнение на СМР в посочения от участника кратък срок. Затова единодушно е взела решение, че не приема посочените в предложената подробна писмена обосновка обстоятелства като обективни и предлага на възложителя да отстрани от по-нататъшно участие в процедурата Консорциум "Чех - Пласт - Корект за УАСГ" на основание чл. 70, ал. 3, предл. 2 от ЗОП. Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП е императивна, а не диспозитивна, тоест задължително трябва да се изиска писмена обосновка при наличие на посочената предпоставка, като това действие не е предоставено на преценката на комисията на възложителя. Неспазването на тази норма представлява съществено нарушение на процедурата, но в случая тя е спазена, като е безспорно, че комисията по чл. 34 ЗОП е изискала обосновка от участника, за когото е констатирала оферта с 30 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията в останалите оферти относно срока за изпълнение на обществената поръчка. Следващата разпоредба (ал. 2) обаче е с диспозитивен характер предвид използвания от законодателя израз "може" и въпросът дали преценката на комисията да предложи за отстраняване участник или не, следва да подлежи на последващ контрол, е дискусионен. Комисията за защита на конкуренцията е специализиран държавен орган, на който със специален закон е възложено да осигурява законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществените поръчки и се произнася само по законосъобразността на процедурата, а не по целесъобразността й. Съдът, извън правомощието си да проверява административните актове за тяхната законосъобразност, в определени случаи извършва проверка дали административният орган не е излязъл извън рамките на оперативната си самостоятелност и дали не е упражнил превратно правото си на власт превишавайки преценката си в разрез с целите, за които тя му е предоставена. Ако се приеме, че наличието или липсата на обстоятелства по чл. 70, ал. 2 ЗОП е въпрос на законосъобразност, а не на целесъобразност, и КЗК трябва да извършва проверката на петте хипотези, посочени в ал. 2, които са дадени алтернативно, а не кумулативно. При тази проверка се извършва преценка освен дали комисията на възложителя задължително е изискала подробна писмена обосновка и я е обсъдила и респ. изложила мотиви, но дали правилно я е приела за обективна или не. В конкретния случай КЗК не е извършила тази проверка, и затова същата ще трябва да бъде направена от съда. Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че в представената от Консорциум "Чех - Пласт - Корект за УАСГ" ОБОСНОВКА не се съдържа оригинално решение, точно както е констатирала и комисията на възложителя, защото едновременната работа на няколко бригади по различните видове СМР е нормално и естествено, а не необичайно явление. Представените линейни графици не могат да променят този извод, доколкото в условията на възложителя се съдържа изискване изпълнението на СМР в някои части да се извършва само в летния период докато няма учебни занятия в университета (от 14.07. до 01.10.), в почивните дни - събота и неделя, както и след изрично подаване от възложителя на фронт за работа за конкретно определени помещения или етажи на сградите на УАСГ. Не се констатира и твърдяната от жалбоподателя икономичност при изпълнение на обществената поръчка (т. 4 на чл. 70, ал. 2 ЗОП). В решение № 202/27.04.2011 г. възложителят се е позовал на Протокол № 5, поради което мотивите на помощния орган стават мотиви и на административния орган, което е напълно допустимо съгласно Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС, което не е загубило сила, и административният акт се счита за мотивиран. Като е достигнала до същия този правен извод, КЗК е постановила съобразено с материалния закон решение. Следва да се отбележи, че доводите на Консорциум "Чех - Пласт - Корект за УАСГ" направени едва в писмените бележки, КЗК не е била длъжна да обсъжда, защото са направени след срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП и са преклудирани. С оглед изложеното, оплакванията в подадената до Върховния административен съд жалба се преценяват като неоснователни, поради което същата ще трябва да бъде отхвърлена. Предвид този изход на спора, на ответника по жалбата УАСГ следва да се присъдят поисканите своевременно и направени разноски за адвокатско възнаграждение само за съдебното производство, които видно от представения по делото Договор за правна защита и съдействие серия А № 0084385 от 19.09.2011 г. възлизат на сумата от 500 лева. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,