Решение № 4061 от 22.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1181/2013 г.

Решение № 4061 от 22.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 1181/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ АД срещу Решение № 6239/20.11.2012 г. на Административен съд - София град/ АССГ/ по административно дело № 7876/2012 г. по описа на съда, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед № 557/2012 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите /КЗП/, с която се забранява прилагането на търговска практика, определена като нелоялна по смисъла на чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/. Твърди се, че съдебното решение е материално незаконосъобразно, постановено при погрешно установена фактическа обстановка и приложени към нея законови разпоредби, както и че при постановяване на същото са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Иска се отмяната му. Ответната страна, председателят на Комисията за защита на потребителите, моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна, а първоинстанционното решение - оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилата жалба за допустима, като подадена в срок срещу подлежащ на обжалване акт от активно легитимирано лице. По съществото на спора съдът съобрази следното: Предмет на първоинстанционното съдебно производство е бил спорът за законосъобразността на Заповед № 557/2012 г. на председателя на КЗП, издадена на основание чл. 68л, вр. чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 от Закона за защита на потребителите. Производството пред административния орган е започнало по жалба на Божидарка Вълканова от гр. Варна срещу "БТК" АД поради невярно представена на сайта на компанията информация, въвела я в заблуждение и мотивирало я да сключи договор за предоставяне на мобилен интернет чрез устройство - модем USB ALCATEL X220L и тарифен план TRAFFIC UNLIMITED S с "БТК" АД. Устройството, за което е сключен договорът, е закупено за употреба с лаптоп с операционна система LINUX, като служител на офиса е подбрал такъв модем, който да е съвместим с тази операционна система. На сайта на БТК АД, в описанието на предлагания модел USB HDSPA MODEM ALCATEL X220L ясно е посочено, че същият работи с операционна система LINUХ. В последствие обаче се оказва, че услугата не може да бъде активирана от потребителя съобразно дадените от търговеца спецификации като при неколкократните посещения в магазин на търговеца и след инсталиране на допълнително предоставени от него файлове, отново се оказва, че услугата не може да бъде използвана. Аналогичен е ефектът и при опитите за инсталиране на допълнителен софтуер от сайта на търговеца. На тази база и в резултат на извършената проверка, служителите на КЗП са установили, че така представената от търговеца информация за характеристиките на предлаганият продукт не съответства на действителната. Т. е., че същият не работи с операционна система LINUX. На следващо място, от данните за устройството, посочени от производителя, комисията е установила, че дори той не предвижда съвместимост на модема с конкретната операционна система. Поради което е установено, че представената от търговеца информация е невярна, което представлява нелоялна търговска практика, повлияла на пазарното поведение на потребителя, ето защо на основание чл. 68л ЗЗП същата е забранена с обжалваната Заповед № 557/2012 г. на председателя на КЗП. В рамките на първоинстанционното съдебно производство, съдът е приел, че установените от Комисията обстоятелства са неопровергани, а законосъобразността на конкретната заповед - доказана, предвид което е отхвърлил жалбата на "БТК" АД срещу нея. Понастоящем касаторът твърди, че незаконосъобразността на съдебното решение се изразява в няколко насоки. Претендира, че съдът не е преценил обстоятелството, че е налице изолиран случай, което по същество означава, че не е налице нарушение, тъй като всъщност се касае за един потребител, който не е могъл да инсталира модема на личния си компютър. Твърди се недоказана техническа грамотност на потребителя за конкретната операция. Твърди се и недоказаност и чисто хипотетично излагане на фактите в административния акт. По съществото на спора, касатора претендира немотивираност на административния акт, като съдът не е следвало да допълва необходимите мотиви, а да констатира липсата им. Според него липсва и обосновка, как конкретната информация на сайта на БТК ще се възприеме от средния потребител, който е сравнително наблюдателен, сравнително добре информиран и предпазлив. Не е установено още как конкретната информация ще предизвика съществено изменение на икономическото поведение на потребителите - съгласно § 13, т. 25 ДР на ЗЗП. Според касатора "БТК" АД не е било уведомено за наличието на производство по издаване на обжалвания акт, като не му е дадена възможност и да изрази становище по него, допуснато е нарушение на чл. 34, ал. 4 АПК. С тези твърдение обосновава претендираната материална и процесуална незаконосъобразност на съдебното решение. С оглед така установените факти и направените от страните твърдения, настоящият съдебен състав намира подадената жалба за неоснователна по следните съображения: Първоинстанционният съд е направил обосновани изводи, след преценка на доказателствата по делото, относими към предмета на спора, за което е изложил подробни мотиви, които се споделят от настоящата инстанция. При точно прилагане на материалния закон и обосновано Административен съд София-град е приел, че практиката на жалбоподателя е заблуждаваща. По делото няма спор за факти. Спорният въпрос е дали така установените факти попадат в хипотезата на нормата на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП, съгласно която Търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител, дори и ако представената информация е фактически точна относно някое от обстоятелствата, посочени в ал. 2, и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Обстоятелствата по ал. 1 включват информация за: 1. съществуването или естеството на стоката или услугата; 2. основните характеристики на стоката или услугата като: наличност, преимущества, рисковете, които тя съдържа, изработка, състав, допълнителни части към стоката или услугата, извънгаранционно обслужване, разглеждане на жалби на потребителите, начин и дата на производство или на представяне на стоката или услугата, доставка, годност за употреба, използването й, количество, спецификация, географски или търговски произход, резултатите, които могат да се очакват от нейната употреба, или резултатите и съществените характеристики от извършените изпитвания или проверки на стоката или услугата; 3. обхват на задълженията на търговеца, мотивите за използване на търговската практика и естеството на процеса на продажба, както и всяко твърдение или символ, които дават основание да се смята, че търговецът или стоката и услугата са обект на спонсорство или на друга форма на пряка или непряка подкрепа; 4. цената или начина на нейното изчисляване, или съществуването на специфично предимство по отношение на цената; 5. необходимостта от предоставяне на допълнителна услуга, резервна част, от замяна или ремонт на стоката; 6. вида, статуса и правата на търговеца или на неговия представител като: трите имена, номера на документ за самоличност и постоянния адрес на физическите лица и наименованието, единния идентификационен код, адреса на управление и правно-организационната форма на юридическите лица, неговото имущество, квалификация, разрешение за извършване на дейност, членство в професионални организации или друг вид обвързаност, неговите права на индустриална, търговска и интелектуална собственост или получените награди и отличия; 7. правата на потребителя, включително правото му да замени стоката, да развали договора, да му бъде възстановена заплатената от него сума на основание чл. 112 - 115 или рисковете, на които потребителят може да бъде изложен. Съгласно разпоредбата на § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "Търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. А според т. 2 на същия § 13 "Търговец" е всяко физическо или юридическо лице, което продава или предлага за продажба стоки, предоставя услуги или сключва договор с потребител като част от своята търговска или професионална дейност в публичния или в частния сектор, както и всяко лице, което действа от негово име и за негова сметка. Безспорно касаторът е "търговец" по смисъла на цитираната по-горе дефиниция, тъй като продава и предлага за продажба стоки. Безспорно е установено, че търговецът ясно е посочил на сайта си, че конкретно предлаганият продукт е съвместим и работи с операционна система LINUX. По делото въобще не е налице спор, че всъщност тази операционна система е несъвместима с предлаганият от него модем, респ. същият не може да функционира за целите за които е купен - ползване на мобилен интернет с операционна система LINUX. И това обстоятелство е известно на търговеца, който извод логично следва от приложената по делото комуникация между него и потребителя по този повод, от посещенията на потребителя в негови магазини с искане за инсталиране на модема, направените впоследствие рекламации. На по-късен етап - в рамките на проверката на КЗП, за същото обстоятелство свидетелстват съставените при проверките констативни протоколи, изразените от търговеца възражения и дадените становища по тях. Посочената от търговеца на интернет страницата му информация се отнася до основни характеристики на предлаганата стока. Обстоятелството, че въпросният интернет модем работи с други операционни системи, но не и с LINUX е несъмнено установено. Т. е. същият на отговаря на даденото от търговеца описание. Нещо повече - установено е съществено разминаване дори между даденото от търговеца и даденото от производителя описание, което налага извода, че се касае за заблуждение не само на конкретен потребител, но и на неограничен кръг лица. От дотук изложеното несъмнено следва, че поведението на търговеца се изразява в предоставяне на невярна информация по чл. 68д от ЗЗП. Налице е и вторият елемент, визиран в разпоредбата на чл. 68д ЗЗП - доказано е и конкретното влияние на неговата практика върху поведението на потребителя. Видно от данните, поставени от производителя на конкретният модем, същият е произведен и изпитан като несъвместим с посочената операционна система, противно на това обаче, търговецът дава невярно описание на техническите му характеристики и конкретно - свойството му за работа с LINUX. Възможността и приложимостта на продукта, предлаган от БТК АД следва да се характеризира като негова основна характеристика, техническа спецификация и пазарно предназначение. Именно съвместимостта между предлагания продукт - модем за интернет и компютърните операционните системи с които работи, определят и потенциалният пазар на продукта. Лицата, нуждаещи се от подобно интернет устройство, работещи с посочените от търговеца операционни системи на своя компютър, са потенциални клиенти. С добавянето на спецификация на продукта, каквато същият действително не притежава, търговецът сериозно разширява обхвата на потенциалните си клиенти. Поради това е неоснователно твърдението му, че се касае за един клиент, т. е. изолиран случай. Както съдът, така и административният орган са изследвали дали средният потребител би могъл да се подведе при представянето от страна на БТК на невярната информация относно съществени характеристики на стоката и дали това е в състояние да измени или предопредели потребителския избор. Както в заповедта, така и в обжалванато решение са изложени съображения относно обстоятелството, че използваната търговска практика насърчава потребителя да закупи процесния модем, като си мисли, че същият е съвместим с операционната система LINUX. И съдът, и административният орган са изложили мотиви /които се споделят изцяло от настоящата инстанция/ защо приемат, че предоставената невярна информация променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, както и защо същата е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел, без използването на тази практика. Така установените обстоятелства водят до единствения възможен извод, че представянето на невярна и подвеждаща информация на интернет сайта на VIVACOM относно характеристиките на предлаганата стока "Modem Alcatel Х 220 L" представлява заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 ЗЗП. Съгласно нормата на чл. 68в от ЗЗП, забраняват се нелоялните търговски практики. Според разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 от ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к. Определянето на една търговска практика като нелоялна и заблуждаваща в хипотезата на чл. 68д, ал. 1, пр. 1 вр. чл. 68в от ЗЗП предполага установяване на съзнателно поведение, проявено чрез действие или бездействие от търговеца, довело до предоставяне на невярна, заблуждаваща информация, която има за резултат вземането на търговско решение от страна на потребителя, което той не би взел без използването на търговската практика. Както приема и първоинстанционният съд, конкретното действие, в резултат на което е представена невярна информация относно съществените характеристики на предлаганата стока, е дело на жалбоподателя, в качеството му на търговец, което негово поведение правилно е квалифицирано като нелоялна - заблуждаваща търговска практика. Настоящата инстанция намира, че в конкретния случай са налице всички предпоставки, визирани в разпоредбата на чл. 68д ЗЗП, съгласно които търговската практика на "БТК" АД може да бъде определена като "заблуждаваща". При действието на нормативната забрана за нелоялни търговски практики, към които спадат и заблуждаващите такива - чл. 68в, чл. 68г, ал. 4 и чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП, и при установените по делото данни за представяне на невярна информация относно съществени характеристики на предлагания продукт, и наличието на възможност за вземане на търговско решение от страна на средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика, председателят на КЗП обосновано е приел, че е налице нелоялна търговска практика. Неоснователно е и твърдението на касатора, че не му е предоставена възможност за участие в административното производство. Видно от административната преписка, БТК АД е изразявала писмени становища по съставените от органа протоколи от КЗП за извършени проверки, давала е обяснения по тях. Правилно първоинстанционният съд е преценил, че съставените констативни протоколи представляват официални удостоверителни документи по чл. 179 ГПК, при което е разпределил и правилно доказателствената тежест в процеса. Предвид гореизложеното обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение