Решение № 21 от 4.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2428/2020 г.

Решение № 21 от 4.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2428/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Пътища и мостове – Про" ООД, седалище и адрес на управление гр. Провадия, ул. "Стефан Караджа" № 29 срещу Решение № 222 от 10.01.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 11975/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Пътища и мостове – Про" ООД срещу Решение №РД-16-286 от 14.03.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове му е определена финансова корекция в размер на 100% върху получената безвъзмездна помощ.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – "Пътища и мостове – Про" ООД, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е съобразил направеното от органа смесване на понятията, предвидени в чл. 4, ал. 5, т. 3 и в т. 4 във вр. с ал. 8 на Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП). За да определи статуса на дружеството като голямо предприятие органът се позовава на чл. 4, ал. 5, т. 4 във вр. с ал. 8 ЗМСП, но с думи описва основанието по т. 3. Прави анализ на мотивите на органа и на релевантната нормативна уредба и сочи, че е налице смесване на понятията и подвеждане на фактите към едното, но цитиране на съдържанието на другото. Цитира пасажи от съдебното решение и счита, че съдът не е формирал убежденията си на база на събраните по делото доказателства.

Счита позоваването от съда на решение от 27 февруари 2014 г., HaTeFo, C-110/13, EU: C: 214: 114 за неоснователно, тъй като то не е било постановено към релевантната дата. Позовава се на точка 1 от Тълкувателно решение № 7 от 31.07.2017 г. на Общото събрание на гражданска и търговска колегии на Върховния касационен съд по тълкувателно дело № 7/2014 г.

За неправилно счита и определянето от органа и от съда на съответния времеви и географски пазар, като не е установен продуктовият пазар. Позовава се на практика на Комисията за защита на конкуренцията и на Известие на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция (97/С 372/03, Известието).

Противоречиви счита изводите на съда относно добросъвестността на дружеството и непоследователността в действията на органа.

Съдът не е констатирал непълнотата на правното основание на оспореното решение, тъй като органът се е задоволил да цитира само чл. 70, ал. 1, т. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), който визира член 107 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС), без да е посочил коя от хипотезите на тази разпоредба счита за осъществена. Прави подробен анализ на член 107 ДФЕС.

Неправилно съдът е приел за осъществена хипотезата на чл. 4г, ал. 4 ЗМСП и е добавил към данните на "Пътища и мостове – Про" ООД данните на всички, свързани с него предприятия. Сочи, че приетото е в противоречие с Решение № 3771 от 01.04.2016 г. на Върховния административен съд по административно дело № 8854/2015 г.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени Решение №РД-16-286. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. Д. Златева, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г., счита същата за неоснователна и излага възражения по всеки от доводите на касатора.

Прави анализ на чл. 4, ал. 5, т. 3 и 4 ЗМСП и счита за правилен извода на съда, тъй като при условие, че единият съдружник притежава 76, 04% от дяловете на дружеството, а другите дялове се притежават от дружество, което е 100% собственост на баща му, е обосновано да се приеме наличие на споразумение, въпреки липсата му в писмен акт.

Сочи, че задължение на касатора е да съобрази чл. 4 ЗМСП и несъобразяването с него е основание за получаването на безвъзмездна помощ, без да отговаря на изискванията.

Счита, че в хода на административното и съдебното производство касаторът е длъжен да има активно поведение и да оспори мотивите на органа, което той не е сторил, поддържайки единствено отрицателна позиция. От годишния доклад за дейността на "Пътища и мостове – Про" ООД за 2011 и 2012 г. е безспорно извършването на дейност от двете дружества на същия съответен пазар – производство на инертни материали и изпълнение на строително-монтажни работи.

Сочи, че подробни мотиви за приложното поле на член 107 ДФЕС е изложил Върховният административен съд в отменителното решение.

Моли съда да отхвърли касационната жалба. Претендира направените разноски. Прави възражение по чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК). Ответникът се представлява от пълномощник А. Михайлов.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 02.12.2011 г. "Пътища и мостове – Про" ООД и Управляващият орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г. сключват договор за безвъзмездна финансова помощ в размер на 504 500, 00 лв. за проект "Пътища и мостове – Про" ООД – български иновативен производител" на обща стойност 1 018 800, 00 лв.

1. На 26.06.2013 г. "Пътища и мостове – Про" ООД подава проектно предложение "Пътища и мостове – Про" ООД инвестира в енергийно ефективно и зелено производство" по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г. Дружеството декларира, че е средно и свързано предприятие, със 104 средносписъчен брой на персонала, годишен оборот 4 539 хил. лв. и стойност на активите 9 356 хил. лв.

1. На 22.10.2013 г. "Пътища и мостове – Про" ООД и Управляващият орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г. сключват договор за безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 959 826, 90 лв. за проект "Пътища и мостове – Про" ООД инвестира в енергийно ефективно и зелено производство" на стойност 3 933 613, 40 лв. В чл. 1. 2. на договора е посочено, че проектът съответства на изискванията на член 12, параграф 1, б. а) от Регламент (ЕО) № 800/2008 на Комисията от 6 август 2008 година относно деклариране на някои категории помощи за съвместими с общия пазар в приложение на членове 87 и 88 от Договора (Регламент № 800/2008, Общ регламент за групово освобождаване) и Регламент (ЕО) № 1998/2006 на Комисията от 15 декември 2006 година за прилагане на членове 87 и 88 от Договора към минималната помощ (Регламент № 1998/2006), като в чл. 3. 3. на договора помощта по компонент 1 и 3, в размер на 34 899, 99 лв., е дефинирана като de minimis (Регламент № 1988/2006), а в чл. 3. 4. помощта по компонент 2 е дефинирана като държавна помощ (Регламент № 800/2008 – чл. 12 и 13). Дружеството е декларирало, че е средно и свързано предприятие.

1. На 21.04.2016 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г. уведомява "Пътища и мостове – Про" ООД за определена по договора от 22.10.2013 г. за безвъзмездна помощ финансова корекция в размер на 100%.

1. На 13.12.2016 г., с Решение № 13626, постановено по административно дело № 7332/2016 г., Върховният административен съд отменя акта на органа поради липса на мотивирано решение за определяне на финансовата корекция.

1. На 21.07.2017 г., с Решение № 9793, постановено по административно дело № 1427/2017 г., петчленен състав на Върховния административен съд оставя в сила Решение № 13626.

1. На 19.12.2017 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г. уведомява "Пътища и мостове – Про" ООД за започването на процедура за определяне на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ, тъй като поради установения статус на дружеството на голямо предприятие е налице нарушение на член 107 ДФЕС и дружеството не отговаря на изискванията за финансиране.

1. На 19.01.2018 г. "Пътища и мостове – Про" ООД подава възражение.

1. На 14.03.2018 г., с Решение №РД-16-286, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г., определя на "Пътища и мостове – Про" ООД финансова корекция в размер на 100% върху получената безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 273 887, 48 лв. за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ. Органът приема, на основание чл. 4, ал. 8 във вр. с ал. 5, т. 4 ЗМСП, че "Пътища и мостове – Про" ООД е свързано с "Пътища и мостове" ЕООД и всички предприятия от икономическата група "Пътища и пътни съоръжение" АД – "Пътно поддържане Велико Търново" ЕООД и "Пътно поддържане – Велико Търново Инмат" ЕООД, поради което има статус на голямо предприятие и не отговаря на изискванията за допустимост на финансирането по програмата.

1. На 29.03.2018 г. "Пътища и мостове – Про" ООД подава жалба срещу Решение №РД-16-286 до съда.

1. На 27.07.2018 г., с Решение № 5062 по административно дело № 3689/2018 г., Административен съд, София град, отменя Решение №РД-16-286.

1. На 24.07.2019 г., с Решение № 11365 по административно дело № 11198/2018 г., Върховният административен съд отменя Решение № 5062 и връща делото за ново разглеждане.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-16-265 от 08.03.2018 г. на министъра на икономиката за оправомощаване на главния директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" с правомощията на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че органът правилно е приел за правно основание на финансовата корекция чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ, който визира член 107 ДФЕС. За относими приема разпоредбите на чл. 3, ал. 1, чл. 4, ал. 5, т. 4 във вр. с ал. 8 ЗМСП, чието съдържание подробно тълкува. Приема за правилно приложим от органа и член 3, параграф 3 от Приложение І към Регламент № 800/2008 и Препоръка на Комисията от 6 май 2003 относно дефинициите на микро, малки и средни предприятия (Препоръка 2003/361), както съобразява и даденото им тълкуване от Съда на Европейския съюз в решение от 27 февруари 2014 г., HaTeFo, C-110/13, EU: C: 214: 114.

При така установената релевантна нормативна уредба първоинстанционният съд приема, че Р. Колелиев притежава над 70% от акциите в "Пътища и пътни съоръжения" АД, което пък е едноличен собственик на "Пътища и мостове" ЕООД, а то притежава 23% от капитала на "Пътища и мостове – Про" ООД. При положение, че останалите 76% от дяловете на "Пътища и мостове – Про" ООД са притежание на И. Колелиев може обосновано да се направи заключение, че в случай на споразумение с този съдружник "Пътища и мостове" ЕООД би могло да упражнява контрол върху "Пътища и мостове – Про" ООД. С оглед на решението на Съда на Европейския съюз това споразумение не е задължително да е намерило изричен израз или да е в писмена форма. Родствените отношения между Р. Колелиев и И. Колелиев (баща и син) позволяват съгласувана и координирана позиция и действия в търговската дейност на предприятията. Този извод се допълва и от факта, че Р. Колелиев е едноличен собственик на "Пътища и мостове" ЕООД и управител на "Пътища и мостове – Про" ООД. С оглед на това съдът приема, че "Пътища и пътни съоръжения" АД, "Пътища и мостове" ЕООД, "Пътища и мостове – Про" ООД и останалите предприятия – "Пътно поддържане – Велико Търново" ООД, "Пътно поддържане – Велико Търново – Инмат" ООД и "Инженерконсултпроект" ООД, са едно икономическо образование с решаваща роля в него на Р. Колелиев, действащ съвместно с И. Колелиев.

Съдът приема, че е изпълнено и изискването предприятията да упражняват дейността си на същия съответен пазар по смисъла на § 1, т. 7 ЗМСП във вр. с § 1, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК, отм.), идентичен с § 1, т. 15 ЗЗК, с оглед на докладите за дейността на трите дружества. Поради това приема, че "Пътища и мостове – Про" ООД не е независимо, а свързано предприятие. При отчитане на данните за свързаните предприятия за 2011 г. и 2012 г. "Пътища и мостове – Про" ООД не отговаря на критериите за средно предприятие дори и само с оглед на броя на работниците.

Предоставянето на безвъзмездна помощ на предприятие, което няма качеството на средно, а е голямо, пряко нарушава член 107 ДФЕС, поради което е налице основание за определяне на финансова корекция. Фактът, че дружеството не е укрило информация, а се е съобразило с практиката и разбирането на Управляващия орган за свързаност по смисъла на чл. 4, ал. 5 и 8 ЗМСП не променя извода. Съдът приема за основателни доводите на жалбоподателя за непоследователност в действията на органа с оглед на регламентираната процедура за предоставяне на безвъзмездна помощ, сключването на договора и становището по извършван одит на друг договор, но счита, че това не опорочава оспорения акт.

Съдът приема за правилно определен размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необоснованост.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора в подкрепа на този твърдян порок са два, първо, че съдът "не е разгледал изложените от жалбоподателя възражения за незаконосъобразност на акта, ведно с представените доказателства, за да възприеме самостоятелно фактическата обстановка", и второ, че е "допуснал и да доразвие мотивите на административния орган, вместо да извърши единствено преценка на тяхната законосъобразност".

Безспорно е, че процесуално задължение на съда е да обсъди относимите доводи на страните по делото, но между необсъждане на доводите от съда и несъгласие на касатора с изводите на съда досежно тези доводи и относимите за тях факти е налице съществена разлика като несъгласието с изводите на съда не е процесуално нарушение.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е разгледал доводите на касатора за незаконосъобразност на оспорения акт, при това въз основа на съвкупната преценка на доказателствата по делото. Фактът, че изводите, които е направил не съответстват на изводите, които касаторът прави въз основа на същите факти, не значи допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Този факт би могъл да обоснове необоснованост и/или противоречие на съдебното решение с материалния закон, но не е каквото и да е нарушение на съдопроизводствените правила.

Неоснователен е и вторият довод на касатора, тъй като мотивите, които съдът е изложил не "доразвиват" мотивите на органа – съдът не основава акта си на нови факти и обстоятелства, а гради мотивите си на тези, твърдени и доказани от органа, както и не приема различно правно основание, а тълкува и прилага разпоредбите, към които органът е подвел твърдените факти, при съобразяване на доводите на касатора.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

1. По пороците необоснованост и противоречие с материалния закон:

Доводите в подкрепа на двата порока ще бъдат разгледани заедно.

Преди да се произнесе по доводите на касатора, с оглед на факта, че основният спорен по делото въпрос е за тълкуването на релевантната нормативна уредба съдът счита за необходимо да посочи следното:

а) По приложимата нормативна уредба:

Правното основание за определяне на процесната финансова корекция е чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ, т. е. нарушаване на правилата за държавната помощ по смисъла на член 107 ДФЕС. Член 107, параграф 1 ДФЕС дефинира забраната за държавна помощ, която нарушава или заплашва да наруши конкуренцията чрез поставяне в по-благоприятно положение на определени предприятия. Параграфи 2 и 3 от разпоредбата визират държавните помощи, които са съвместими с вътрешния пазар по силата на договора и тези, които могат да се приемат (от Съвета на Европейския съюз, съответно от Комисията при условията на член 109 ДФЕС) за съвместими поради цели от общ интерес. С оглед на това очевидно относима към преценката за законосъобразността на оспорения акт е цялата разпоредба на член 107 ДФЕС, тъй като освен дефиницията на несъвместимата държавна помощ, която законодателят на Съюза е формулирал чрез посочването на кумулативни елементи (алинея 1), той е дефинирал и държавната помощ, която счита за съвместима (параграф 2 и 3).

Съгласно дефиницията, за да е налице несъвместима държавна помощ по смисъла на член 107, параграф 1 ДФЕС е необходимо кумулативно да са налице визираните в разпоредбата четири условия. "Първо, трябва да става въпрос за намеса на държавата или чрез ресурси на държавата, второ, тази намеса трябва да е в състояние да засегне търговията между държавите членки, трето, тя трябва да предоставя предимство на своя бенефициер, и четвърто, трябва да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията" (решение от 17 ноември 2009 г., Regione Sardegna, C-169/08, EU: C: 2009: 709, т. 52 и цитираната там практика; решение от 13 септември 2017 г., ENEA, С-329/15, EU: C: 2017: 671, т. 17 и цитираната там практика).

Съгласно член 107, параграф 3, б. а) ДФЕС помощите за насърчаване на икономическото развитие на региони, където жизненото равнище е необичайно ниско или където има високо равнище на непълна заетост могат да се приемат за съвместими с вътрешния пазар. В изпълнение на правомощието си по член 109 ДФЕС Съветът на Европейския съюз приема Регламент (ЕО) № 994/98 на Съвета от 7 май 1998 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към определени категории хоризонтална държавна помощ (Регламент № 994/98, отменен, действащ към процесния период, заменен с Регламент (ЕС) 2015/1588 на Съвета от 13 юли 2015 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към определени категории хоризонтална държавна помощ). Съгласно член 1, параграф 1, б. а), подточка i) и б. б) от Регламент № 994/98 Комисията може да обявява държавна помощ за малки и средни предприятия за съвместима с вътрешния пазар, както и помощи, съгласно одобрена от Комисията карта на безвъзмездни регионални помощи за всяка държа членка, а съгласно член 2 – да реши, че някои помощи не отговарят на критериите по член 107, параграф 1 (предишен член 87, параграф 1, предишен член 92, параграф 1) и да ги освободи от процедурата по уведомяване, доколкото отпуснатите на едно и също предприятие помощи за даден период не надхвърлят определен размер.

В изпълнение на установеното в член 1, параграф 1, б. а), подточка i) и б. б) от Регламент № 994/98 правомощие Комисията приема Регламент № 800/2008 (отменен, действащ към процесния период, заменен с Регламент (ЕС) № 651/2014 на Комисията от 17 юни 2014 година за обявяване на някои категории помощи за съвместими с вътрешния пазар в приложение на членове 107 и 108 от Договора). Съгласно член 1, параграф 1, б. а) и б) от Регламент № 800/2008 Комисията декларира регионалната помощ и инвестиционната помощ и помощта за заетост за малките и средни предприятия за съвместима с член 107 ДФС, като в член 12 и 13 определя и изискванията към тази помощ.

В изпълнение на установеното в член 2 от Регламент № 994/98 правомощие Комисията приема Регламент № 1998/2006 (отменен, приложим към процесния период, заменен с Регламент (ЕС) № 1407/2013 на Комисията от 18 декември 2013 година относно прилагането на членове 107 и 108 от Договора за функционирането на Европейския съюз към помощта de minimis). С член 2 от Регламент № 1998/2006 Комисията приема, че мерките за помощи, които отговаря на изискванията на разпоредбата, т. н. помощ de minimis, не отговарят на всички изисквания на член 107 ДФЕС (предишен член 87), поради което са съвместими с вътрешния пазар.

б) По характера на помощта:

Както сочи и касаторът в Насоките за кандидатстване по откритата процедура за подбор на проекти "Енергийна ефективност и зелена икономика" (Насоките), тази, по която е сключен процесният договор за безвъзмездна помощ, т. 1. 3. "Режим на държавните помощи", изрично е посочено, че приложимите режими на държавни помощи по отношение на безвъзмездната финансова помощ, са 1.) режима de minimis, съгласно Регламент № 1988/2006, по отношение на компонент 1 и 3, и 2.) регионална инвестиционна помощ – режим "групово освобождаване", чл. 12 и 13 от Регламент № 800/2008, по отношение на компонент 2, при интензитет 50%.

Така приетото е в съответствие с и в рамките на решението на Комисията от 24.01.2007 г. за одобрение на българската карта на регионалните помощи за периода 2007 – 2013 г., съгласно която цялата територия на страната отговаря на условията за получаване на национална регионална помощ по силата на дерогация на член 87, параграф 3, б. а) от Договора за Европейската общност (идентичен на член 107, параграф 3, б. а) ДФЕС), което значи таван на помощта за средните предприятия 60% от брутния еквивалент на помощта, а не 50%, и с Насоки за национална регионална помощ за 2007 – 2013 г. Карта на националната регионална помощ, одобрена от Комисията на 21.02.2006 г.

Горното значи, че получената от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 4 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 (Регламент № 1083/2006) безвъзмездна помощ безспорно има характер на държавна помощ, за която Комисията е приела, поради цели от общ интерес, че е съвместима с вътрешния пазар, ако отговаря на изискванията на член 12 и 13 от Регламент № 800/2008 за компонент 2 и че не отговаря на всички критерии по член 107, параграф 1 ДФЕС, ако изпълнява условията на член 2 от Регламент № 1998/2006 за компонент 1 и 3, поради което също е съвместима с вътрешния пазар.

в) По нормативната уредба на статуса на процесното предприятие:

Понятието за малко и средно предприятие е дефинирано в Приложение І на Регламент № 800/2008, като съгласно съображение 53 от него използваното за целите на регламента определение за малките и средни предприятия "следва да се основава на определението в Препоръка 2003/362/ЕО на Комисията от 6 май 2003 година относно определението за микро, малки и средни предприятия".

Като изискване към потенциалните бенефициери в Насоките – т. 2.1.1. б. б) органът е посочил да са микро, малки или средни предприятия по смисъла на чл. 3 и 4 ЗМСП, "който е в съответствие с дефиницията за малко и средно предприятие на Приложение І към Регламент № 800/2008".

Съгласно член 1 от Приложение І на Регламент № 800/2008 предприятие е всеки субект, упражняващ стопанска дейност, независимо от правната му форма. Член 2 и 3 дефинират критериите, въз основа на които едно предприятие се определя като малко или средно – "критерий относно броя на заетите лица, финансов критерий относно годишния оборот или общия годишен баланс, както и критерият за независимост" (решение от 29 април 2004 г., Италия/Комисията, С-91/01, EU: C: 2004: 244, т. 47, същото и в решение от 24 септември 2020 г., NMI TT, С-519/19, EU: C: 2020: 754, т. 32).

Член 3, параграф 1 от Приложение І определя като самостоятелно предприятие, това, което не е партньор или свързано. Съгласно член 3, параграф 3 свързани предприятия са предприятия, които имат един от следните четири вида взаимоотношения: 1.) едно предприятие притежава мнозинство от правата на глас на акционерите или съдружниците в друго предприятие; 2.) едно предприятие има право да назначава (отстранява) мнозинството от членовете на административните, управителните или надзорните органи на друго предприятие; 3.) едно предприятие има право да упражнява доминиращо влияние върху друго по силата на договор; 4.) едно предприятие, което е акционер или съдружник в друго предприятие, контролира самостоятелно, по силата на споразумение с останалите акционери или съдружници в това предприятие, мнозинството от правата на глас в това предприятие. В параграф 3, алинея 4 е уточнено, че предприятия, които поддържат тези отношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също се считат за свързани, ако упражняват дейността си или част от нея на същия съответен или на съседни пазари.

Член 4, ал. 5 ЗМСП възпроизвежда дефиницията за свързано предприятие от Приложение І, а ал. 8 – уточнението за свързаност чрез физическите лица като визира същия съответен пазар или вертикално свързани пазари.

г) По независимостта на касатора:

Спорен по делото е въпросът за критерия независимост на касатора. Този критерий "има за цел да гарантира, че от мерките, предназначени за малките и средни предприятия, действително се ползват предприятията, за които големината представлява затруднение, а не тези, които принадлежат към голяма група и поради това имат достъп до средства и подкрепа, с които не разполагат техните конкуренти със сходна големина (решение от 24 септември 2020 г., NMI TT, C-516/19, EU: C: 2020: 754, т. ЗЗ и 34 и цитираната там практика; решение от 22 май 2019 г., Ertico – ITS Europe, T-604/15, EU: C: 2019: 348, т. 100 – 103 и цитираната там практика).

В оспорения акт органът приема, че касаторът – "Пътища и мостове – Про" ООД, е свързано предприятие с "Пътища и мостове" ЕООД и с всички предприятия от икономическата група на "Пътища и пътни съоръжения" АД на основание чл. 4, ал. 8 във вр. с ал. 5, т. 4 ЗМСП, поради което и с оглед на чл. 4б и 4г, ал. 6 ЗМСП е със статус на голямо предприятие и лице, което не отговаря на изискванията за предоставяне на безвъзмездна помощ по процесния договор.

От доказателствата по делото е безспорно, че към датата на подаване на процесното проектно предложение – 26.06.2013 г., както и към датата на сключване на процесния договор – 22.10.2013 г., съдружници на касатора – "Пътища и мостове – Про" ООД, са И. Колелиев, с размер на дяловото участие 99 000 лв. (76, 04%), и "Пътища и мостове" ЕООД, с размер на дяловото участие 31 200 лв. (23, 96%). За периода 2011 – 2012 г. управители на дружеството са Р. Колелиев и Н. Николов, които го представляват заедно и поотделно. По отношение на управителя Р. Колелиев в годишния доклад за дейността на дружеството е посочено, че притежава пряко и непряко най-малко 25% от капитала на други дружества и участва в управлението им: "Пътища и мостове" ЕООД, управител; "Пътища и пътни съоръжения" АД, изпълнителен директор; "Пътно поддържане – Велико Търново" ЕООД, управител; "Варненски бряг" АД, управител; "Пътни строежи" АД, изпълнителен директор.

За същия този период от доказателствата по делото и публично достъпната информация в търговския регистър е безспорно, че едноличен собственик на "Пътища и мостове" ЕООД е "Пътища и пътни съоръжения" АД, а негов управител до 17.04.2012 г. е Р. Колелиев, до 20.04.2012 г. С. Славов и от 20.04.2012 г. отново Р. Колелиев, а членове на съвета на директорите до 20.07.2012 г. са Р. Колелиев и още две лица, а от 20.07.2012 г. са Р. Колелиев, И. Колелиев и Т. Колелиев.

За същия този период капиталът на "Пътища и пътни съоръжения" АД е разпределен в 91 075 броя акции с право на един глас като 77 000 от тях (84, 55%) се притежават от Р. Колелиев – към 16.05.2011 г. и към 09.07.2012 г. Органът неправилно приема, въз основа на представения по делото списък на акционерите към 16.05.2011 г., че общият брой на акциите е 84 050, тъй като това е броят на акциите на акционерите, присъствали на общото събрание на дружеството, а не общият брой на акциите, съставляващи капитала на дружеството. Това прави неправилен и определеният от органа процент от акциите на дружеството, притежание на Р. Колелиев – 91, 61%, но тази неточност не е решаваща за преценката на свързаността между предприятията, тъй като не е в състояние да промени релевантния факт – притежаването от Р. Колелиев на мажоритарния дял от акциите с право на глас в "Пътища и пътни съоръжения" АД. Р. Колелиев е член на Съвета на директорите на акционерното дружество и негов изпълнителен директор.

С оглед на горното, безспорно от доказателствата по делото е, че не е налице хипотезата на чл. 4, ал. 5, т. 4 ЗМСП, съответно на член 3, параграф 1, алинея 1, б. г) от Приложение І на Регламент № 800/2008, съответно на член 3, параграф 1, б. г) от Препоръка 2003/361, тъй като нито "Пътища и мостове" ЕООД, нито "Пътища и пътни съоръжения" АД имат споразумение с физическото лице – собственик на мажоритарния дял на касатора – "Пътища и мостове – про" ООД (И. Колелиев), за самостоятелно контролиране на касатора.

Безспорно е също, че Р. Колелиев, от една страна, и И. Колелиев и Т. Колелиев, от друга, са баща и синове.

При тези безспорни по делото факти спорният въпрос е свързано предприятие ли е касаторът с "Пътища и пътни съоръжения" АД независимо от факта, че "Пътища и мостове" ЕООД притежава само 23, 96% от неговия капитал?

Тъй като органът твърди свързаност чрез физическите лица, които притежават мажоритарния дял от капитала на касатора и 100% от капитала на едноличния собственик на собственика на касатора с миноритарен дял, е необходимо да се прецени налице ли са предпоставките на член 3, параграф 3, алинея 4 от Приложение І, съответно член 3, параграф 1, алинея 4 от Препоръка 2003/361 и чл. 4, ал. 8 ЗМСП.

Цитираните разпоредби установяват свързаност на предприятие, което осъществява някое от визираните в алинея 1, б. а) – г) взаимоотношения чрез физическо лице или група от действащи съвместно физически лица при условие, че упражняват дейността си или част от нея на същия съответен пазар или на съседни пазари, като съседен е пазарът на продукти или услуга, намиращ се директно нагоре или надолу по веригата спрямо съответния пазар. С оглед на съображение 12 на Препоръка 2003/361 при определяне на съответния пазар следва да се "ползва дефиницията на Комисията за "съответен пазар" от Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция. Същото е и съдържанието на § 1, т. 5 ЗМСП, който препраща към дефиницията на съответен пазар по § 1, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията (отм.);. В съображение 1 на Известието изрично е посочено, че "основното внимание при оценка на делата, свързани с държавна помощ, се отделя по-скоро на получателя на помощта и съответната индустрия/сектор, отколкото на идентифицирането на ограниченията на конкуренцията, с които се сблъсква получателят на помощта".

г. 1.) Съответния пазар:

При отчитане на горните изисквания какво показват фактите по делото за съответния пазар?

Видно от приложените по делото доказателства, релевантните от които са и публично достъпни в търговския регистър - годишните доклади за дейността на процесните предприятия, е, че за 2011 и 2012 г. приходите на касатора ("Пътища и мостове – Про" ООД) са от производство на инертни материали, бетон и асфалт и от изпълнение на строително-монтажни работи, свързани с ремонт, рехабилитация и поддържане на пътища, като географският обхват на дейността е основно в Североизточна България. За същия период приходите на "Пътища и мостове" ЕООД са от изпълнение на строително-монтажни работи – строителство, реконструкция, ремонт, рехабилитация и поддържане на пътища, както и реконструкция и електрификация на железопътна линия, като географският обхват на дейността е територията на цялата страна, както и от производство на бетонови бордюри, тротоарни плочи, павета, асфалтови и бетонови смеси. Приходите на "Пътища и пътни съоръжения" АД са от отдаване под наем на дълготрайни активи на "Пътища и мостове" ЕООД.

С оглед на горното и в съответствие с дефиницията на съответния продуктов пазар, дадена в т. 7 на Известието, е видно, че продуктите и услугите, които двете дружества – "Пътища и мостови – Про" ООД и "Пътища и мостове" ЕООД, извършват са взаимнозаменяеми, както по отношение на търсенето, така и на предлагането.

Става въпрос за дейности, осъществявани чрез строителни работи (строеж, реконструкция, ремонт, рехабилитация, поддържане) на транспортна инфраструктура (основно пътна). Тези дейности са достатъчно сходни по предназначение и условия на предлагане, поради което потребителите могат да имат алтернативен избор между тях, без това да влияе на степента на задоволяване на потребностите им. Те имат еднакво предназначение и функционални характеристики. Само за илюстрация възложителите на обществените поръчки за тези дейности, тъй като дейностите, с оглед на характера на собствеността на обектите, се извършват въз основа на възлагане от публичен изпълнител, идентифицират всяка една от тях като релевантен опит за извършването на която и да било от тях, в противен случай биха поставили необосновано ограничително изискване в нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм., редакция към процесния период).

Налице е и взаимозаменяемост на предлагането, тъй като видно от доказателствата, двете дружества, първо, предлагат широк спектър от услуги – строителни работи, свързани с пътна инфраструктура, второ, работят по едни и същи проекти, и трето, имат разходи за придобиване на твърде сходни имоти, машини и съоръжения, което предопределя способността им да отговорят на съответното търсене в краткосрочен план, без значителни допълнителни разходи или рискове.

Следователно двете дружества действат на един и същ продуктов пазар – пазара на услуги за строителни работи, свързани с пътна инфраструктура, и производство на материали за тази услуга.

Географският пазар на действие на двете дружества е територията на Централна северна и Североизточна България (изключение е само дейността на "Пътища и съоръжения" ЕООД по отношение на железопътната инфраструктура, което не променя общия извод). Това значи, че двете дружества действат на един и същ географски пазар.

Изложеното прави извода на първоинстанционния съд за действието на двете дружества на един и същ географски пазар правилен.

Двете дружества действат и времево едновременно на един и същ съответен пазар, видно от разглеждания времеви период – 2011 – 2012 г., и осъществената от тях дейност.

Следователно те действат на един и същ съответен пазар.

"Пътища и пътни съоръжения" АД, с оглед на доказателствата по делото, действа на вертикално свързан пазар, тъй като неговата единствена дейност е отдаване под наем на "Пътища и мостове" ЕООД на строителна техника, т. е. той осигурява ресурсно (материално-технически) дейността му. Това, с оглед на даденото в член 3, параграф 3, алинея 4 от Приложение І, съответно член 3, параграф 3, алинея 4 от Препоръка 2003/361, пояснение за съседен пазар, значи, че "Пътища и пътни съоръжения" АД действа на съседен пазар.

С оглед на горното, правилен е изводът на първоинстанционния съд и на органа, че трите предприятия действат на същия съответен и на съседен пазар като от доказателствата по делото е видно, че става въпрос не за част, а за цялата им дейност. Това значи, че е налице визираната в член 3, параграф 3, алинея 4 от Приложение І, съответно член 3, параграф 3, алинея 4 от Препоръка 2003/361 предпоставка за преценка на свързаността, осъществена чрез физически лица.

Що се отнася до довода на касатора, че органът не е имал право да се позове на Решение № 1726 от 18.12.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията, тъй като то не било постановено към релевантния процесен период, позовавайки се на Тълкувателно решение № 7 от 31.07.2017 г. на Общото събрание на гражданска и търговска колегии на Върховния касационен съд по тълкувателно дело № 7/2014 г., следва да се посочи, че този довод е неоснователен. Тълкувателно решение № 7 сочи, че последващо тълкувателно решение, с което е дадено задължително тълкуване на приложим по делото закон в смисъл, различен от възприетия в решението, не е основание за отмяна на влязло в сила съдебно решение. Първо, в случая не е налице влязло в сила съдебно решение. Дори и при отчитане на чл. 130, ал. 2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) и при тълкуване по аналогия, което обективно е недопустимо по отношение на тълкувателните актове на съда, да се приеме, че визираната забрана е относима и за индивидуалните административни актове, то такъв влязъл в сила акт, по отношение на който да е налице дадено с тълкувателно решение на съда задължително тълкуване, различно от това, въз основа на което е постановен актът, не е налице, тъй като не е налице влязъл в сила индивидуален административен акт. Издаденият преди настоящия акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ акт за определяне на финансова корекция е отменен от съда и следователно не съществува в правния мир. И второ. Соченото Решение № 1726 на Комисията за защита на конкуренцията е постановено при упражняване на правомощието й да дава становище по искане на държавен орган – чл. 38, ал. 1, т. 8 ЗЗК, но то самото е основано на актове на Съюза, които са били в сила към процесния период и които ръководителят на Управляващия орган е бил длъжен да спазва и без становището на Комисията за защита на конкуренцията.

г. 2.) По характера на връзките между физическите лица:

Преценката за характера на взаимоотношенията между двете физически лица И. Колелиев – собственик на 76, 04% от капитала на касатора ("Пътища и мостове – Про" ООД), и Р. Колелиев – управител на касатора ("Пътища и постове – Про" ООД), мажоритарен собственик, член на съвета на директорите и изпълнителен директор на едноличния собственик на капитала на другия собственик ("Пътища и мостове" ООД) на касатора, притежаващ 23, 96% от капитала, следва да бъде направена при отчитане на посоченото в съображение 9 и 12 на Препоръка 2003/361, съответно на съображение 54 на Регламент № 800/2008, както изрично сочи и Съдът в решение от 27 февруари 2014 г., HaTeFo, C-110/13, EU: C: 214: 114, т. 30 и 31. Следователно преценката за характера на дейността и свързаността на двете физически лица изисква да бъде направена през призмата на възможността касаторът, поради тези си взаимоотношения, да е в състояние да преодолява съществуващите по принцип по-ограничени възможности на малките и средни предприятия за достъп до ресурси.

От доказателствата по делото е видно, че освен факта, че Р. Колелиев е управител на касатора ("Пътища и мостове – Про" ООД), И. Колелиев от 20.07.2012 г. е член на съвета на директорите на "Пътища и пътни съоръжения" АД заедно и единствено с баща си – Р. Колелиев, и брат си – Т. Колелиев, т. е. юридическите връзки между тях обективно позволяват да се направи извод за тяхната свързаност. От годишните доклади за дейността на трите дружества са видни също осъществените сделки помежду им, т. е. съществуващите икономически отношения помежду им.

Така съществуващите структурни връзки между трите предприятия – "Пътища и мостово – Про" ООД, "Пътища и мостове" ООД и "Пътища и пътни съоръжения" АД, по отношение на дяловите и акционерни участия и правата на глас и упражняването на управленските функции от едни и същи лица, изключва възможността те да бъдат разглеждани като икономически независими за целите на държавната помощ (решение от 24 септември 2020 г., NMI TT, C-516/19, EU: C: 2020: 754, т. ЗЗ и 34 и цитираната там практика).

При отчитане на горните обстоятелства роднинските отношения, в които се намират Р. Колелиев и И. Колелиев очевидно "изглеждат от естество да позволят тези лица да съгласуват поведението си, с цел да упражняват влияние върху търговските решения на разглежданите предприятия, което изключва възможността последните да се считат за икономически независими едно от друго" - решение от 27 февруари 2014 г., HaTeFo, C-110/13, EU: C: 214: 114, т. 35 и 37; същото в определение от 11 май 2017 г., Bericap, C-53/17, EU: C: 2017: 370, т. 17. За целите на предоставянето на държавна помощ те "съставляват едно-единствено икономическо образование, посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, дори те формално да не поддържат някое от взаимоотношенията, посочени в параграф 3, първа алинея на това приложение. Счита се, че действат съвместно, по смисъла на член 3, параграф 3, четвърта алинея" - решение от 27 февруари 2014 г., HaTeFo, C-110/13, EU: C: 214: 114, т. 39, mutatis mutandis решение от 24 септември 2020 г., NMI TT, C-516/19, EU: C: 2020: 754, т. 63.

Това прави извода на първоинстанционния съд и на органа, за свързаността на касатора ("Пътища и мостови – Про" ООД) с "Пътища и мостове" ЕООД и с "Пътища и пътни съоръжения" АД за правилен. В този случай, чрез двете физически лица – И. Колелиев (син) и Р. Солелиев (баща), предприятията действат съвместно по смисъла на член 3, параграф 3, алинея 1, б. г) от Регламент № 800/2008, съответно на член 3, параграф 3, алинея 1, б. г) от Препоръка 2003/361 и чл. 4, ал. 8 във вр. с ал. 5, т. 4 ЗМСП, поради което касаторът ("Пътища и мостове – Про" ООД) не може да се счита за икономически независимо предприятие. Фактът, че по делото не е наличен писмен документ, удостоверяващ съгласуването поведение на двете физически лица, нито доказателство, установяващо умисъл е ирелевантен с оглед на посоченото в решение от 27 февруари 2014 г., HaTeFo, C-110/13, EU: C: 214: 114, т. 38 и 39.

Що се отнася до довода на касатора за невъзможността първоинстанционният съд и органът да се позоват на решение от 27 февруари 2014 г., HaTeFo, C-110/13, EU: C: 214: 114, следва само да се посочи, че в процесното решение Съдът на Съюза тълкува разпоредба на регламент, който с оглед на член 288, параграф 2 ДФЕС е с общо приложение, задължителен в своята цялост, прилагащ се пряко в държавите членки и който е в сила далеч преди постановяване на решението, което значи, че и преди решението на Съда той е бил задължителен в своята цялост именно с даденото от Съда на Съюза конкретно тълкуване.

Тъй като касаторът няма качеството на независимо предприятие, отчитането на броя на заетите лица и на оборота му, съвместно със свързаните предприятия, го прави голямо предприятие. Видно от докладите за дейността на "Пътища и мостове" ЕООД личният му състав за 2011 г. е 536 средно списъчен брой, а за 2012 г. – 474, а на "Пътища и пътни съоръжения" АД - 5, което значи, че касаторът ("Пътища и мостови – Про" ООД) не покрива критерия брой на средносписъчния състав. Изискванията за численост, оборот (баланс) и независимост за определяне на едно предприятие като микро, малко или средно са кумулативни, поради което липсата на което и да е от тях е достатъчно предприятието да не може да бъде третирано като такова.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа, че е налице нарушение на правилата за предоставяне на държавна помощ по член 107 ДФЕС е правилен.

Доводите на касатора относно поведението на органа в процеса на предоставяне на безвъзмездна финансова помощ са неотносими, тъй като за целите на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е необходимо установяването на нарушението, което осъществява състава на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 2 ЗУСЕСИФ. Посочените от касатора разяснения на отговори на въпроси на други участници, с оглед на чл. 16, ал. 3 от Постановление № 121 на Министерския съвет от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. (ПМС № 121), не могат да дават отговори, които съдържат становище относно съответствието на конкретен проект или кандидат с условията за кандидатстване и именно поради това съдържат изрично посочване за извършването на пълна проверка на статуса на предприятието при подписване на договора на основата на пълната документация на проекта. Установеното несъответствие на касатора с изискванията за допустимост на безвъзмездната помощ не се санира с подписването на договора.

Основателни са обаче доводите на касатора досежно липсата в оспорения акт на мотиви за включването в групата на свързаните предприятия и на "Пътно поддържане – Велико Търново" ООД, "Пътно поддържане – Велико Търново Инмат" ООД, "Инженерконсултпроект" ООД, едноличен търговец с фирма "Варназем – И. Колелиев". "Пътно поддържане – Велико Търново" ООД, "Пътно поддържане – Велико Търново Инмат" ООД са предприятия, включени в консолидирания финансов отчет на "Пътища и пътни съоръжения" АД. С оглед на чл. 4г, ал. 6 ЗМСП е безспорно, че данните за тях следва да бъдат отчетени при отчитане на данните на трите свързани предприятия – "Пътища и мостове – Про" ООД, "Пътища и мостове" ЕООД и "Пътища и пътни съоръжения" АД. Но останалите две предприятия - "Инженерконсултпроект" ООД, едноличен търговец с фирма "Варназем – И. Колелиев", не са включени в консолидирания финансов отчет, по смисъла на чл. 31, ал. 1 от Закона за счетоводството, на "Пътища и пътни съоръжения" АД, поради което автоматично извод за тяхната свързаност с касатора ("Пътища и мостове – Про" ООД) не може да бъде изведен. Обективно тези предприятия може и да са свързани с касатора, но органът не е извършил изискуемия анализ за наличие на някое от визираните в член 3, параграф 3 от Регламент № 800/2008, съответно от чл. 4 ЗМДП, взаимоотношения, установяването на което би било доказателство за свързаността на касатора и с тях, а се е задоволил да изброи факти досежно тези предприятия, без да направи въз основана тях фактически изводи и без да ги подведе към релевантна правна норма. Тази незаконосъобразност на оспорения акт не се отразява на крайния извод на органа, тъй като доказаната свързаност с двете предприятия – "Пътища и мостове" ЕООД и "Пътища и пътни съоръжения" АД, са достатъчни за да установят нарушение на член 107 ДФЕС.

Неоснователен е и доводът на касатора за противоречие на първоинстанционното съдебно решение с Решение № 3771 от 04.01.2016 г. на Върховния административен съд по административно дело № 8854/2016 г. Първо, това съдебно решение не е задължително за съда по настоящото дело, и второ, налице е различие във фактическата обстановка, тъй като по дело № 8854/2015 г. е била налице и свързаност чрез институционален инвеститор, което е едно от визираните в чл. 4, ал. 4 ЗМСП изключения от дефиницията на предприятия партньори.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, правилно е установил релевантните за предмета на спора факта, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което изводът му за законосъобразност на оспорения акт е правилен. Това прави правилно и решението му, поради което съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение № 5 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 3/2009 г. съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на икономиката – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за юрисконсултско възнаграждение размерът, на което съдът определя на 200, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата аз заплащането на правна помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд