Решение № 10462 от 8.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4557/2018 г.
ВАСVII отделение08.08.2018 г.докладчик Калина Арнаудова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 993 от 19.02.2018 г. постановено по административно дело № 12293 по описа за 2017 г. на Административен съд - С.- град. ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Министерски съвет на Р. Б. сумата от 200, 00 лв. (двеста лева) за юрисконсултско възнаграждение. Решението е окончателно.
Мотиви
Решение № 10462 от 8.08.2018 г. на ВАС по адм. д. № 4557/2018 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, представлявано от министъра на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния му представител, срещу решение № 993 от 19.02.2018 г. постановено по административно дело № 12293 по описа за 2017 г. на Административен съд - С.- град (АССГ), в частта в която е отхвърлена жалбата му. Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи, че изводът на първоинстанционния съд за допуснато нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" вр. чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), а именно: въвеждане на неправомерни критерии за подбор по отношение на технически и професионални възможности за участниците по обществената поръчка, е неправилен. Според касационния жалбоподател неправилният правен извод на съда относно наличието на допуснати нарушения на ЗОП при провеждането на процесната обществена поръчка е довело и до неправилен извод за наличие на допусната нередност от страна на получателя на помощта. Излагат се доводи, че въвеждането на изискване за придобит през последните три години опит от изпълнение на дейности, сходни с предмета на поръчката, спрямо ръководителя и членовете на екипа, е наложено от важността на професионалното изпълнение на социологическото проучване, предмет на обществената поръчка. Според касационния жалбоподател от съществено значение е също така обстоятелството, че залагането на посоченото изискване към ръководителя и членовете на екипа не е ограничило конкурентната среда по обществената поръчка и не е възпрепятствало потенциалните участници да подадат оферта за участие в нея, като в подкрепа на твърдението си излага, че по процедурата са подали оферти четирима участници, трима от които са класирани, като е отстранен само един участник. Неправилно първоинстанционният съд е приел, че заложеното изискване към ключов експерт 2 за изпълнение на сходни дейности на общинско ниво е ограничително по отношение на участници, които могат да докажат професионален опит на свои експерт на национално ниво. Твърди, че не могат да бъдат споделени също и решаващите мотиви на първоинстанционния съд относно наличието на нанесена вреда на общия бюджет на Съюза. Предвид изложеното прави искане обжалваното решение да бъде отменено в обжалваната част, като бъде отменено и решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-93 от 20.10.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ). Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Ответникът - Ръководителят на УО на ОПДУ, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С обжалваното решение съставът на АССГ, по жалбата на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), е изменил решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-93 от 20.10.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" в частта, с която като основа на финансовата корекция от 5% са определени допустимите разходи по засегнатия договор, сключен с "Г. М." ЕООД, като е определил за основа на финансовата корекция допустимите разходи по засегнатия договор, сключен с "Г. М." ЕООД, финансирани със средства от Европейския социален фонд и е отхвърлил жалбата на МРРБ срещу решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-93 от 20.10.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" в останалата й част. За да постави този резултат съдът е приел, че между директора на дирекция "Добро управление", в качеството му на ръководител на УО на ОПДУ и МРРБ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление" по процедура BG05SFOP001-2.001 за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Стратегически проекти в изпълнение на стратегията за развитие на държавната администрация 2014-2020 г., ПОС, ПИК и НАТУРА 2000" с № BG05SFOP001-2.001-0005 "Инициативи за прилагане на 12-те принципа за добро управление от Стратегията за иновации и добро управление на местно ниво на Съвета на Европа". С решение от 28.04.2017 г. е открита процесната обществена поръчка (ОП). Видно от решението на възложителя от 21.07.2017 г. един от участниците в ОП е отстранен, тъй като предложените експерти са участвали в подобни проекти, респ. извършвали са статистически анализи, но не в последните 3 години. Във връзка с проведената ОП е извършена проверка. На 25.09.2017 г. УО е изпратил писмо до МРРБ, с което му е дадена възможност на основание чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) в 2-седмичен срок да представи своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. На 12.10.2017 г. е постъпил отговор от МРРБ, в който са изложени възражения срещу констатациите на УО. Въз основа на установените и регистрирани нередности е издадено решение № ФК- 2017-93 от 20.10.2017 г. С атакуваното решение от директорът на Д. Д. управление и Ръководител на УО на Оперативна програма "ДУ" е приел, че МРРБ, в качеството му на получател на помощта по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от 02.03.2017 г. и възложител на обществена поръчка с предмет "Провеждане на анкетно проучване по прилагане на 12те принципа на добро демократично управление в общините, подали заявление за участие в четвъртата процедура по присъждане на Етикет за иновации и добро управление на местно ниво" е формулирало незаконосъобразни/ограничителни изисквания относно опита на експертите, а именно същият да бъде в последните три години. Посочено е, че такова изискване съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП е допустимо за участниците, но насочено към опита на експертите същото се явява ограничително. Допълнително УО счита, че изискването стажът на експерта да е на общинско ниво, а не например на национално, също е ограничително. Прието е, че нарушението е такова по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС № 57/28.03.2017 г. УО е определил ФК в минимален размер от 5% върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор, сключен с "Г. М." ЕООД на стойност 31 900 лева без ДДС. Въз основа на така установеното АССГ е приел, че оспореното решение е законосъобразно като издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби и в съответствие с целта на закона. Обсъдил е легалната дефиниция за "нередност" съгласно чл. 2, т. 36 на Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013 г. Приел е, че от страна на Министерството на регионалното развитие и благоустройството са допуснати твърдените нарушения. Изложил е, че като е поставил изисквания към експертите за придобит опит в минимум 2 проекта в последните три години, възложителят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Според първоинстанционния съд така поставеното изискване е ограничително и дискриминационно, доколкото не дава възможност на потенциални кандидати, имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но опитът им е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни, преди повече от три години, да участват в процесната ОП. Изложил е, че изискването към ключов експерт 2 да има опит в проучвания на общинско ниво, представлява също нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Административният съд е приел, че посочените нарушения попадат в дефиницията на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. и се субсумират съобразно чл. 70, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ във фактическия състав на т. 9 от Приложението към чл. 2 от Наредбата - налице са неправомерни критерии/изисквания, които възпрепятстват от участие потенциални кандидати. Тъй като финансовата корекция е в минимално предвидения от Наредбата размер - 5 % от допустимите разходи по договора, АССГ е приел, че не са налице предпоставки за ревизиране на така определения процент. Съобразил е, че обжалваното решение за определяне на финансова корекция е постановено на 20.10.2017 г., т. е. преди измененията на ЗУСЕСИФ и в частност чл. 1, ал. 2 от него, с който е посочено, че за средства от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Съобразявайки също така, че към датата на издаване на атакуваното решение - 20.10.2017 г. националното съфинансиране не е било част от ЕСИФ, поради което и в съответствие с цитираната съдебна практика финансовата корекция е следвало да бъде определена върху допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, в частност от Европейския социален фонд, е изменил решението за определяне на финансова корекция, като е определил за основа на същата допустимите разходи по договора сключен с "Г. М." ЕООД, финансирани със средства на Европейския социален фонд. Решението е правилно. Правилен е изводът на АССГ, че оспореното пред него решение е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалните разпоредби и целта на закона. Съгласно чл. 143
от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122
от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - Министерството на регионалното развитие и благоустройството има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, Министерството на регионалното развитие и благоустройството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е установил, че е налице и вторият елемент от фактическия състав на нередността. Като основание за налагане на корекцията от УО са констатирани нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Същите са квалифицирани като относими към т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, като е наложена една финансова корекция. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП гласи, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Между страните не е спорно, че констатираните от УО на ОП "ДУ" изисквания по отношение на изискуемия опит на експертите, който следва да е в последните три години, а за Експерт 2 - опитът следва да е на общинско ниво, действително са налице. Изводът на съда за допуснато от страна на МРРБ нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е правилен. Видно е, че възложителят на обществената поръчка е въвел изисквания, свързани с опита на експертите, а именно същият да е през последните три години. Възложителят е ограничил конкуренцията, като е посочил, че придобитият опит трябва да бъде и в конкретни години, а именно - последните три. Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги. Посоченото може да бъде поставено като изискване единствено към участниците в обществената поръчка, но не може да се отнася към опита на експертите в екипа. Когато е насочено и към опита на експертите същото следва да се счита за ограничително. За ключов експерт 2 е въведено също така изискване за опит в изпълнение на дейности за използване на статистически методи за обработка на информация свързани с изготвяне на статистически анализи от количествени социологически проучвания на общинско ниво. Изискването да е "на общинско ниво" също предполага ограничаване. В обявлението за поръчка и в Условията за участие възложителят е поставил посочените изисквания по отношение на експертите. Същевременно в съответствие с чл. 63, ал. 1, б. "б" от ЗОП възложителят е поставил изискване към участниците (в двата цитирани документа от Документацията за участие) да са изпълнили минимум една услуга, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка през последните три години. Не може да се сподели изложеното в касационната жалба твърдение, че въвеждането на изискване за придобит през последните 3 години опит от изпълнение на дейности, сходни с предмета на поръчката, е наложено от важността от професионално изпълнение на социологическото проучване. В закона е предвидена възможност възложителят да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги ( чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП), но тази възможност се отнася само относно изискванията за участниците в процедурата, не и за експертите. Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че ако се приемат възраженията, че се касае за обществена поръчка със сложен характер и специфики по отношение на изпълнението на предмета, то възложителят е следвало да постави сходно изискване и за всеки от участниците да е изпълнил поне два, а не един, аналогични проекта в последните 3 години, каквото изискване няма. Така поставеното изискване е ограничително, доколкото не дава възможност на потенциални кандидати, имащи екип от лица, които притежават необходимата квалификация и опит, но същият е реализиран по проекти, които биха могли да бъдат и по-сложни, преди повече от три години, да участват в процесната обществена поръчка. Въведеното изискване би могло да ограничи броя на участниците в обществената поръчка. Безспорно установено е, че един от общо четиримата участника е бил отстранен по съображения, че не отговаря на така поставените критерии, т. е. в обществената поръчка са участвали само трима кандидати. Изискването за опит на експертите е ограничително и в още един аспект - същият да е "на общинско ниво". Не могат да бъдат приети твърденията в жалбата, че изискването за изпълнение на сходни дейности на общинско ниво е било минимално и че в случай, че ключов експерт 2 е изпълнил сходни дейности на национално ниво, ще се счита, че той отговаря на критериите на възложителя, като покрива по-високо от заложеното минимално изискване. За да бъде прието това твърдение е следвало възложителят да е посочил, че опитът следва да бъде "минимум на общинско ниво", което видно не е било сторено. Налице е и третият елемент от фактическия състав на нередността, изискващ нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В решението УО е изложил подробни мотиви за наличието на финансово отражение на нарушението, като е посочил, че нарушаването на залегналите в чл. 2 от ЗОП принципи е довело до разубеждаващ ефект в потенциалните участници. В случая, с оглед на характера на нарушението е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Обективно не би могло да се установи, ако Министерството на регионалното развитие и благоустройството не беше допуснало нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, колко други лица биха участвали в обществената поръчка и биха предложили оферти, както и дали тези оферти биха били по-конкурентни от офертата на спечелилия конкурса. За случаи като настоящия, когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Финансовата корекция е в минимално предвидения от Наредбата размер - 5 % от допустимите разходи по договора. Обосновано органът е определил и размера на корекцията като ставка от 5%, като е аргументирал размера с броя на подадените оферти и броя на отстранени участници във връзка с посочените ограничителни изисквания. Предвид изложеното настоящият състав намира, че решението не страда от релевираните с касационните жалби пороци и като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение.