Решение № 1818 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13093/2020 г.

Решение № 1818 от 11.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 13093/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е първоначално по подадени две касационни жалби срещу решение № 72/26.05.2020 г., постановено по адм. дело № 530/2019 г. на Административен съд Сливен с което е изменено решение от 26.11.2019 г., на ръководителя на УО на Оперативна програма "Околна среда" и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", с което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № 1/28.02.2019 г., с изпълнител "Фара Консулт" ООД, като е намалена финансовата корекция от 10% на 5%, както следва: Първата е подадена от "Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД гр. Сливен срещу процесното решение в частта в която съдът е определил размер на финансова корекция след неговото намаление в размер на 5% върху разходи по договор № 1/28.02.2019 г., с изпълнител "Фара Консулт" ООД, а втората жалба е от главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" и ръководител на УО на ОПОС в частта в която съдът е изменил размера на финансовата корекция като я е намалил от 10% на 5%.

Касаторът – "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Навежда доводи, че при провеждане на обществената поръчка не са допуснати твърдените в решението за налагане на финансова корекция нарушения на норми от ЗОП. Излага подробни доводи

Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в частта в която е отхвърлена жалбата им срещу акта на УО на ОПС. Претендират се разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът – УО на ОПОС и главен директор на Главна дирекция "ОПОС", не изразява становище по жалбата.

Втория касатор – УО на ОПОС и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" счита решението на съда в отменителната му част за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Навежда доводи, че неправилно съдът е достигнал до извод за липса на допуснато нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Сочи се, че неправилно съдът е възприел заключението на СТЕ и не е извел собствени мотиви по отношение визираното в оспорения акт нарушение на нормата на ЗОП. Счита, че участника "Фара Консулт" ООД не е отговаряло на заложените от възложителя критерии за подбор и е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата.

Навежда се и довод, че липсват ясни мотиви защо съда е посочил, че нарушението не се субсумира като нередност по т. 14 от наредбата за определяне на нередности.

Моли съда да отмени съдебния акт в отменителната му част и се претендират разноските по делото.

"Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД е депозирало и касационна жалба срещу решение № 195/09.09.2020 г., постановено по адм. дело № 530/2019 г. на Административен съд – Сливен, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 72/26.05.2020 г., по същото дело, като в диспозитива на решението на стр. 17 след израза: "с изпълнител "Фара Консулт" ООД на стойност 67 000 лв. без ДДС" да се чете "като отменя решението относно нарушение по чл. 107, т. 1, вр. чл. 195 от ЗОП, посочено в раздел III на административния акт. ". Счита, че така постановеното допълнително решение за поправка на очевидна фактическа грешка е неясно и не води до изясняване волята на съда. Моли съда да отмени процесното решение и се постанови такова с включен ясен отменителен диспозитив.

УО на ОПОС и главен директор на Главна дирекция "ОПОС" също са подали касационна жалба срещу решение № 195/09.09.2020 г., постановено по адм. дело № 530/2019 г. на Административен съд – Сливен, с което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 72/26.05.2020 г., по същото дело. Сочи се, че решението е неправилно, поради факта, че е неправилно и решението с което акта на административния орган частично е бил счетен за неправилен по отношение нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Моли съда да го отмени.

Подадена е трета касационна жалба от "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД срещу решение № 206/29.09.2020 г., постановено по адм. дело № 530/2019 г. на Административен съд – Сливен, с което е отхвърлена молбата на дружеството за поправка на очевидна фактическа грешка в решение № 195/09.09.2020 г., постановено по същото дело. Излагат се същите доводи както касационната жалба срещу решението за поправка на очевидна фактическа грешка. Молят съда да го отмени и да допусне поправка на очевидна фактическа грешка в диспозитива на съдебно решение № 195/09.09.2020 г.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на "водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД и за частична основателност на жалбата на административния орган. Счита, че подадените две касационни жалби от "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД срещу решенията касаещи поправка на очевидна фактическа грешка са неоснователни, но с оглед изхода на спора по отменената част на административния акт, то следва двете решения на АС – Сливен в тази им част да се отменят.

Касационните жалби са допустими, като подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес, срещу съдебни актове по чл. 208 АПК.

Разгледани по същество са частично основателни.

Производството пред Административен съд - Сливен е образувано по жалба на "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД срещу решение от 26.11.2019 г., на ръководителя на УО на "ОПОС" 2014-2020 и Главен директор на Главна дирекция "ОПОС" в министерство на околната среда и водите, с което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансирани разходи по сключен договор № 1/28.02.2019 г., с изпълнител "Фара Консулт" ООД.

I. ПО КАСАЦИОННИТЕ ЖАЛБИ СРЕЩУ Решение № 72/26.05.2020г:

За да отхвърли частично жалбата срещу оспореното решение, съдът е установил следното:

Между дружеството-бенефициер и УО на ОПОС е сключен административен договор № BG16M10P002-1. 016-0008-C01/24.09.2019 г., за изграждане на ВиК инфраструктура по приоритетна ос 1 "Води" на ОПОС 2014-2020.

Предприета е процедура по ЗОП с предмет на обществената поръчка по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП с предмет "Осигуряване на допълнителна експертиза в хода на оценка на проектно предложение за кандидатстване по процедура "Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 жители, попадащи в обхвата на ОТ "ВиК – Сливен" ООД. В резултат на процедурата е сключен договор с изпълнителя "Фара Консулт" ООД на стойност 67 000 лв.

След извършен последващ контрол от страна на УО на ОПОС са установени три нарушения:

1. в обявата са формулирани изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата – изискване за наличие на сертификат за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO 9001: 2015 или еквивалент с обхват на сертификация, съобразен с предмета на поръчката. УО е приел, че изискването е неясно, с оглед предмета на поръчката, тъй като не е ясно дали възложителя изисква сертификат с общ обхват – извършването на услуга или съответно съобразен с точно цитирания в обявата предмет на поръчката. Наведени са и доводи, че изискването нарушава нормата на чл. 67, ал. 1 вр. чл. 195 от ЗОП тъй като се изисква още на етап подаване на оферта да се представят документите по чл. 62, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП, чл. 64, ал. 1, т. 2 и т. 6 и т. 10 от ЗОП. Прието е, че нарушението е нередност по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Методиката за оценка се явява незаконосъобразна: В методиката са посочени указания за определяне на Комплексна оценка, сформирана като сбор от получени точки по показатели: Т - качество на организация на персонала, ангажиран в изпълнение на поръчката с максимален брой точки 50 и относителна тежест от 65% и П – ценово предложение с максимален брой точки 50 и относителна тежест на показателя 35%.

Първия показател е със следния базов критерий – участникът е определил функции и отговорности на всеки един от ключовите експерти във връзка с изпълнението предмета на поръчката, както и е дефинирал ролята им при изпълнение на всяка една от услугите, дефинирани от възложителя в техническата спецификация". Възложителя е изискал наличието на четирима ключови експерта – ръководител екип, финансов експерт, експерт юрист и строителен инжинер "ВиК". Прието е, че никъде в техническите спецификации няма посочване всеки един от експертите какви конкретни дейности трябва да изпълни при реализирането на предмета на поръчката, за да може потенциалните участници да оферират специфични функции и отговорности на всеки един от тях. Изисква се самите участници да дефинират ролята на ключовите експерти при изпълнение на поръчката, като възложителя е този който в условията на оперативна самостоятелност ще определи обхвата на дейностите, които иска да бъдат изпълнени, като на база на техническото задание и неговите конкретни потребности и нужди, поставя критерии за подбор и в частност изискване за наличие на ключови експерти с определена професионална компетентност. Прието е, че възложителя по този начин освен че определя какви ключови експерти са му необходими, определя и тяхната роля, функции и отговорностите им.

Прието е, че за присъждане на минимален брой точки освен горното се изисква дефиниране ролята на ключовите експерти при изпълнение на всяка една от услугите, посочени от възложителя в техническата спецификация, но според УО там не са били дефинирани услуги, а само обща и специфична цел на поръчката и обхват на услугата.

Според УО неяснотата на базовия критерий води до невъзможност да се дефинира и оферира предложение, което да гарантира на участниците присъждане както на минимален, така и на междинен и максимален брой точки и начина за определяне оценката по техническия показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение.

Прието е, че методиката за оценка противоречи на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и е нарушение на т. 11, бук. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. офертата на изпълнителя не съответства на критерият за подбор, посочен от възложителя в обявата.

Съгласно обявата на възложителя е поставено изискване участниците да разполагат с ръководен състав от лица с професионална компетентност, които да бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката, едно от които е експерт строителен инженер "ВиК" с минимално изискване за наличие на специфичен опит – да е участвал като експерт в минимум една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, като сходна с предмета на изпълнение е"изпълнение на услуги, свързани с консултантски дейности по подготовка и/или управление на проектни предложения, независимо от източника на финансиране".

От представените доказателства УО на ОПОС е приел, че лицето което е оферирано от участника притежава опит в строителството на декларирани седем проекта в качеството му на управител на строителна фирма "Хидропроект – LZ" ЕООД, а не и като експерт извършил поне една консултантска дейност по подготовка и/или управление на проектни предложения.

Според УО на ОПОС оценителната комисия е била длъжна при условията на чл. 107, т. 1 вр. чл. 195 от ЗОП да отстрани участника от по-нататъшно участие в процедурата. Нарушението е прието за нередност по т. 14 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от наредбата за посочване на нередности.

Бенефициера е бил уведомен за констатираните три нарушения на норми от ЗОП, като с възражение изх. № РД-11-1680/18.11.2019 г. е депозирал възражения.

С решение от 26.11.2019 г., УО на ОПОС е счел възраженията за неоснователни и е определил финансова корекция на дружеството в размер на 10% върху допустимите за финансиране разходи по сключения договор с "Фара Консулт" ООД за извършени три нарушения на ЗОП – 1. Чл. 67, ал. 1 вр. чл. 195 от ЗОП; 2. Чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП и 3. Чл. 107, т. 1 вр. чл. 195 от ЗОП.

АС – Сливен е допуснал изслушване на СТЕ, в чието заключение е посочено, че позицията експерт строителен инженер "ВиК", оферирана от изпълнителя "Фара Консулт" ООД е напълно идентична на поръчката.

За да постанови своя акт, съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в писмена форма и при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроцесуалните норми. Приел е, че решението е частично неправилно, поради неправилното приложение на материалния закон.

По отношение първото визирано в акта на УО на ОПОС нарушение, АС – Сливен е посочил, че правилно административния орган е установил нарушение на чл. 67, ал. 1 вр. чл. 195 от ЗОП, тъй като при подаване на заявлението за участие или оферта кандидатът или участника декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор, чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, като в него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, като едва при сключване на договора за обществена поръчка възложителя има право да изиска от участника, да представи актуални документи, удостоверяващи липсата на основания за отстраняване от порцедурата. На етап подаване на оферта, закона допуска единствено декларирани обстоятелства за които може да се представи списък. Като е изискал към момента на подаване на офертата доказателства от участниците по реда на чл. 62, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП и на чл. 64, ал. 1, т. 2, т. 6 и т. 10 от ЗОП, възложителя е нарушил посочените от административния орган норми.

По отношение второто посочено в оспорения акт нарушение, АС – Сливен е приел, че то също е осъществено. ПРието е, че в конкретния случай с възприетия от възложителя подход за разглеждане и оценяване на офертите не се гарантира възможност за обективното им сравняване и оценяване, което оказва възпиращ ефект по отношение на потенциални участници. Прието е, че констатираните от УО на ОПОС обстоятелства не позволяват обективен подбор и оценяване на подадено техническо предложение и по този начин се нарушават принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

По отношение на третото нарушение – това на чл. 107, т. 1 вр. чл. 195 от ЗОП е прието, че не е осъществено. Съдът се е базирал на заключението на СТЕ и е приел, че оферирания експерт инженер "ВиК" отговаря на заложеното от възложителя изискване за участие в една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката.

АС – Сливен е приел, че по отношение първите две нарушения е налице и третия елемент – нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза с оглед константната практика на ВАС, както и е приел, че тези две нарушения правилно са подведени като нередност по т. 11, бук. "а" от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередности. За правилно е приет и определение размер от 5% върху стойността на засегнатите от нарушението разходи по сключения с изпълнителя договор, като с оглед липсата на извършено нарушение по чл. 107, т. 1 от ЗОП, което е било подведено като нередност по т. 14 от Наредбата и определена финансова корекция за нея в размер на 10%, първоинстанционния съд е намалил корекцията на законово посочената такава от 5%.

Решението е частично правилно.

Безспорно е, че "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

1. По отношение на нередността за нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП: Първоинстанционният съд и органът приемат, че бенефициерът е извършил нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195 ЗОП като с подаването на офертата е изискал представянето на документи по чл. 62, ал. 1, т. 3 и т. 4, т. е. годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква и справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, както и документи по реда на чл. 64, ал. 1, т. 2, т. 6 и т. 10 от ЗОП т. е. на списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга; списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата и сертификати, издадени от акредитирани лица, за контрол на качеството, удостоверяващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти.

Този извод на съда и на органа са правилни.

Както сочат първоинстанционният съд и органът, Единният европейски документ за обществени поръчки е въведен в националното законодателство с разпоредбата чл. 67, ал. 1 ЗОП. Следователно, с приемането на Директива 2014/24ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) и съответно на чл. 67, ал. 1 ЗОП, законодателят промени начина и момента на доказване на липсата на основания за задължително отстраняване и за съответствието на критериите за подбор.

Чрез единния документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата. Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от спечелилото поръчката лице. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Но това не му дава право да изисква изначално документи, доказващи декларираната информация, защото това на практика би обезсмислило въведения декларативен подход на фаза на допущане и подбор.

Фактът, че обществената поръчка се провежда не чрез някоя от процедурите по чл. 18, ал. 1 ЗОП, поради това и не чрез подаване на Единен европейски документ за обществени поръчки, а чрез събиране на оферти с обява не променя това изискване. Сключването на договор за обществена поръчка чрез събиране на оферти е способ за възлагане на обществена поръчка, който с оглед на чл. 195 ЗОП не е изключен от изискванията на закона. А поставеното от закона – чл. 67, ал. 1 ЗОП, изискване, е проявление на основно изискване, установено в Директива 2004/24 и съответно в Закона за обществените поръчки – на опростяване на процедурата и на облекчаване на административната тежест за икономическите оператори, които сами по себе си допринасят за спазване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция.

Видно от изложеното изводите на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 195, ал. 1 ЗОП е правилен.

1. По отношение нередността за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП:

Първоинстанционния съд и УО на ОПОС са приели, че в методиката за оценка възложителя е поставил такива условия, които водят до неясни и неточни указания за оценка, което от своя страна води до невъзможност да се дефинира и оферира предложение, което да гарантира на участниците присъждане на посочените в методиката точки.

Касационната инстанция без да преповтаря заложените от възложителя критерии за оценка в методиката, счита че извода на първоинстанционния съд за допуснато нарушение на посочените по-горе норми от ЗОП е правилно.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определилите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Изложената нормативната регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.

Правилни са изводите на АС – Сливен, че по начина по който възложителя е заложил условията за получаване на минимален брой точки са неясни и неопределени. Възложителя е изискал участниците да посочат следните ключови експерти които ще са реализирани с изпълнение на поръчката – ръководител екип, финансов експерт, експерт юрист и строителен инженер "ВиК". С посочване в показател Т – "Качество на организация на персонала, ангажиран в изпълнението на поръчката", че участникът следва да определи функциите и отговорностите на всеки един от ключовите експерти, както и да дефинира ролята им при изпълнение на всяка една от услугите, без възложителя в документацията свързана с обществената поръчка да посочи за всеки един от тези ключови експерти какви ще бъдат техните функции, които ще трябва да изпълняват при осъществяване на обществената поръчка, участниците не са наясно какво точно следва да предложат за да получат и съответните поне минимално посочените в методиката оценка. Именно тази неяснота води и до невъзможност на неопределен брой участници да предложат ключови експерти, които ще удовлетворят изискванията на възложителя, визирани в методиката за оценка.

Правилно АС – Сливен и УО на ОПОС са приели, че недопустимо е участниците при изготвяне на техническите си предложения да определят функции и отговорности на ключовите експерти, като тези техни задължения дори не са определяеми от възложителя, нито са посочени изрично в нормативен акт.

Начина по който бенефициера "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД е ситуирал оценяването на офертите по показател Т е неясен, непълен и незаконосъобразен, тъй като противоречи на нормата на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. Липсата на посочена информация относно функциите и отговорностите на ключовите експерти, води до предоставяне на неограничена свобода от страна на помощния орган при извършване оценка на офертите, тъй като участниците не са наясно какви точно предложения трябва да направят за да удовлетворят изискванията на възложителя и да получат максимален брой точки.

Методиката за оценка правилно е преценена като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП, като в тази си част обжалвания съдебен акт е правилен.

1. По отношение нередността за нарушение на чл. 107, т. 1 вр. чл. 195 от ЗОП: Нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП гласи, че освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

В конкретния случай УО на ОПОС е приел, че избрания за изпълнител "Фара Консулт" ООД не е отговарял на заложеното от възложителя изискване експерта строителен инженер "ВиК" да притежава специфичен опит – да е участвал като експерт в минимум една услуга с предмет, идентичен или сходен с тази на поръчката, тъй като лицето има опит като експерт по мониторинг и техническа отчетност по изпълнение на строителни проекти, което е различно от консултантски дейности по подготовка и/или управление на проектни предложения. Сочи се също, че предложеното лице е с опит в изготвяне на проектни предложения, свързани с извършване на строителство, което е различно от проектно предложение, сходно с предмета на настоящата обществена поръчка.

За да постанови съдебния акт, с който се приема, че оспореното решение на УО на ОПОС в тази му част е неправилно, АС – Сливен е изходил на първо място от предмета на поръчката - "Осигуряване на допълнителна експертиза в хода на оценка на проектно предложение за кандидатстване по процедура "Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население над 10 000 екв. жители, попадащи в обхвата на ОТ "ВиК – Сливен" и от заключението на СТЕ. В. л. по експертизата дава заключение, че позицията експерт строителен инженер "ВиК", оферирана от избрания за изпълнител "Фара Консулт" ООД във връзка с участието в изпълнението на седем проекта, за които са представени доказателства в офертата за участие в процесната обществена поръчка, има за предмет дейност напълно идентична с тази на поръчката.

Изводите на първоинстанционния съд са неправилни. За да се достигне до извод, че е налице нарушение на нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП, следва от доказателствата по делото – предмета на поръчката и офертата на участника в тази част, да се извлекът съответните правни факти и обстоятелства касаещи наличие на съответствие между тях. В конкретния случай, както се посочи по-горе, предмета на поръчката е "Осигуряване на допълнителна експертиза в хода на оценка на проектно предложение за кандидатстване по процедура "Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население над 10 000 екв. жители, попадащи в обхвата на ОТ "ВиК – Сливен" т. е поръчката представлява извършване на консултантска услуга. Видно е, както е установено и от заключението на в. л., че предложения експерт има опит в проектиране на "ВиК" мрежи и съоръжения, водоснабдителни и канализационни системи, пречистване и питейни и отпадни води, в мониторинг и отчетност по проекти на площадкови водопроводи и канализации, площадкови противопожарни инсталации, оросителни инсталации, сгради "ВиК" инсталации, в изграждане на канализационен колектор и рехабилитация на съществуваща водопроводна мрежа т. е. в областта на строителството на "ВиК" и канализационни обекти.

Консултантската дейност по своята същност представлява оказване на съдействие от специалисти в определена област за разрешаване на възникнал проблем т. е. консултантската дейност се осъществява чрез предоставяне на съвети в определена област, с които се цели да се разреши възникнал проблем. В конкретния случай се установява, че предложеното от спечелилият участник "Фара Консулт" ООД експерт строителен инженер "ВиК" не отговаря на заложения от възложителя специфичен опит – участие като експерт в една услуга, свързана с консултантска дейност по подготовка и/или управление на проектни предложения. Предложения специалист има опит само и единствено в строителството на "ВиК" и канализационни обекти, но не и като консултант в областта изрично посочена от възложителя. Заключението на СТЕ не води до други изводи. В. л. посочва, че предложения експерт е с опит в строителството на "ВиК" и канализационни обекти, но не сочи последния да има опит в областта на консултирането т. е. да е извършвал консултантски услуги. Заключението на в. л., че позицията експерт строителен инженер "ВиК" оферирана от изпълнителя във връзка с участие в изпълнение на седем проекта, има за предмет дейност напълно идентична с тази по поръчката не се подкрепя от доказателствата по делото. Приемането на заключението по СТЕ безрезервно от страна на първоинстанционния съд, без да я съпостави с останалия събран доказателствен материал, касаещ специфичния опит на предложения експерт и предмета на обществената поръчка е довело и до постановяване на неправилен съдебен акт в частта на оспореното решение на УО на ОПОС за наличие на нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Правилно е посочено в акта на административния орган, че е налице разлика между мониторинг и техническа отчетност, какъвто опит притежава предложения експерт и консултантска дейност, какъвто е предмета на обществената поръчка. Посочения от избрания участник експерт строителен инженер "ВиК" има опит като такъв подпомагащ съответно стопанско лице при осъществяване на СМР, а възложителя е поставил като условие този експерт да притежава опит в консултирането т. е. опит който да му дава възможност да подпомогне възложителя при изпълнение на обществената поръчка.

С оглед на горното настоящата съдебна инстанция приема, че неправилно АС – Сливен е приел, че бенефициера не е нарушил нормата на чл. 107, т. 1 от ЗОП с избиране на "Фара Консулт" ООД за изпълнител. Липсват представени доказателства от страна на "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД, че офертата на дружеството спечелило обществената поръчка отговаря на заложения от възложителя критерий по отношение специфичния опит на експерта строителен инженер "ВиК".

С оглед гореизложеното за наличие на допуснати три нарушения на ЗОП от бенефициера при извършване на обществената поръчка, правилно УО на ОПОС като се е позовал на легалната дефиниция на понятието "нередност" и е очертал елементите от фактическия й състав, е обосновал съставомерност на нарушенията по посочените точки от Наредбата за определяне на нередности, а именно: за нарушенията по т. I и т. II от административния акт, като нередност по т. 11, бук. "а" - нередността се квалифицира като използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Въведеното изискване за представяне на документи при подаване на офертата и за неясни условия на методиката за оценка, се явяват поставяне на такъв неправомерен критерий за подбор в нарушение на изписаните по-горе разпоредби на ЗО; за нарушение по т. III от оспорения административен акт, като нередност по т. 14 - критериите за подбор са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на тези критерии за подбор.

Правилно е определена основата и размера на наложената финансова корекция, с оглед нормата на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, като е определена обща корекция за трите нарушения, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, а именно 10% за нередност по т. 14 от Наредбата за определяне на нередности.

Предвид гореизложеното, следва решение № 72/26.05.2020 г., постановено по адм. дело № 530/2019 г., на АС – Сливен да се отмени в частта в която е изменено решение от 26.11.2019 г., на Ръководителя на УО на ОПОС и е намалена определената финансова корекция от 10% на 5% върху засегнатите от нарушението разходи по договор № 1/28.02.2019 г., с изпълнител "Фара Консулт" ООД и в тази част се отхвърли жалбата на "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД, а в останалата част решението следва да се потвърди.

II. ПО КАСАЦИОННИТЕ ЖАЛБИ СРЕЩУ Решение № 195/09.09.2020г:

С посочения по-горе съдебен акт АС – Сливен е допуснал поправка на очевидна фактическа грешка на решение № 72/26.05.2020 г., по адм. дело № 530/2019 г., на същия съд, като в диспозитива на решението на стр. 17 след израза "с изпълнител "Фара Консулт" ООД на стойност 67 000 лв. без ДДС" да се чете ".. като отменя решението относно нарушението по чл. 107, т. 1 вр. чл. 195 от ЗОП, посочено в раздел III на административния акт".

Оспореното решение на АС – Сливен е постановено предвид определение № 11333/28.08.2020 г., постановено по адм. дело № 8989/2020 г. на ВАС, в което е прието, че са налице предпоставките на чл. 175 от АПК.

По силата на горната разпоредба по свой почин или по искане на страна съдът може да поправи допуснати в решението писмени грешки, грешки в пресмятането или други подобни очевидни неточности.

В конкретния случай макар и първоинстанционния съд да е изпълнил указанията на горната инстанция и да е поправил допуснатата очевидна фактическа грешка, касаещи липсата на изричен диспозитив по отношение норма от ЗОП за което е прието, че не е нарушена от бенефициера, то с оглед изхода на основания спор и по точно изводите на касационната инстанция за наличие на нарушение по чл. 107, т. 1 от ЗОП, водят до извод, че решението за поправка на очевидна фактическа грешка е неправилно и следва да се отмени.

Решението за поправка на очевидна фактическа грешка има за цел да поправи несъответствието между формираната истинска воля на съда и нейното външно изразяване в диспозитива на съдебния акт. Тези предпоставки, с оглед изхода по основното решение, не са били налице и неправилно АС – Сливен е допуснал поправката.

III. ПО КАСАЦИОННАТА Жалба СРЕЩУ Решение № 206/29.09.2020 г.:

За да постанови своя акт, АС – Сливен е бил сезиран с молба от "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД в която се твърди, че не ясно от решение № 195/09.09.2020 г., след кое от двете употребявания на израза "с изпълнител "Фара Консулт" ООД, на стойност 67 000 лв. без ДДС" се прави добавката.

Първоинстанционния съд е приел молбата за неоснователна, тъй като е приел, че посочения по-горе израз е бил употребен един път в мотивите на съда и втори път в диспозитива, като поправката е извършена по отношение диспозитива и не са налице предпоставките за поправка на този съдебен акт.

Решението е правилно, като краен резултат. С оглед посоченото по-горе за отмяна на решението за поправка на очевидна фактическа грешка № 195/09.09.2020 г., то молбата на "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД за извършване на поправка на това решение се явява неоснователна и правилно АС – Сливен е я отхвърлил.

С оглед изхода на спора, следва да се осъди "Водоснабдяване и канализация – Сливен" ООД да заплати на министерство на околната среда и водите сума в размер на 102. 16 лв., заплатена д. т. по касационните жалби и 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Предвид горе изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд,