Решение № 17008 от 21.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14438/2011 г.

Решение № 17008 от 21.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14438/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по две жалби, първата -подадена от кмета на Община Казанлък, чрез юрк. Тенева, втората/наименована като частна/-от "ГБС - Тонзос" АД, със седалище гр. Казанлък представлявано от управителя К. С. Пешов, чрез юрк. Юл. Иванова, против Решение № 1431 от 18.10.2011 г., постановено по обединена преписка № КЗК-1046/1048/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), в частта, с която е отменено като незаконосъобразно Решение № 907/15.08.2011 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на строително-ремонтните работи за реализация на проект: "Внедряване на мерки за енергийна ефективност в учебни заведения от гр. Казанлък", съгласно Договор BG161PO001/1.1-09/2010/022 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР от 13.12.2010 г.", а именно по обособена позиция № 1 "Изпълнение на СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в ОУ "Н. Вапцаров и Гимназия Акад. П. Стайнов", обособена позиция № 2 "Изпълнение на СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в ОУ "Г. Кирков" и обособена позиция № 4 "Изпълнение на СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на ОУ "Чудомир"досежно отстраняването от участие на участниците "ЗАПРЯНОВИ 03" ООД, със седалище гр. Асеновград, и "ОБЕДИНЕНИЕ ПРИМА-ИГ" -дружество по ЗЗД/ДЗЗД/ и процедурата е върната на етап разглеждане на ценовите предложения и класиране на офертите на участниците по тези три обособени позиции. В първата жалба са развити доводи за недопустимост, респ. и за неправилност на решението на КЗК поради това, че жалбата на "ЗАПРЯНОВИ 03" ООД, гр. Асеновград била лишена от правен интерес, а в двете- за противоречие с материалния закон и необоснованост. Основният довод очертава тезата, че КЗК неправилно е преценила за основателни жалбите на отстранените от участие дружества, тъй като техните оферти действително не отговаряли на изискванията на възложителя, поради което връщането на преписката на възложителя е необосновано и безпредметно. Твърдят, че посочените от комисията на възложителя мотиви за отстраняването на двете дружества по отношение съдържанието на техническото им предложение са правилни и законосъобразни. С оглед горните твърдения молят за отменяване на решението на КЗК в обжалваните части. В о. с. з. на ВАС първият оспорващ, чрез процесуалния си представител юрк. Тенева поддържа жалбата, а вторият не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "ЗАПРЯНОВИ 03" ООД не изпраща представител, нито становище по жалбите, а ДЗЗД "Обединение Прима ИГ" АД, с участници "Примастрой 21" ООД, "Ивелинстрой" ЕООД и "Геоплан" ЕООД, представляван от адв. Славов, и по съображения, изложени в писмени бележки, оспорва жалбите. С протоколно определение от 13.12.2011 г, предвид просрочие, а и нередовност на жалбата на "ГБС - Тонзос" АД против решение № 1431/2011 г. на КЗК, съдът я остави без разглеждане и прекрати производството по делото в тази част . Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в останалата за разглеждане жалба на Кмета на Община Казанлък, приема за установено следното: Жалбата е подадена от активно легитимирана страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по две жалби, съответно подадени от"ЗАПРЯНОВИ 03" ООД, със седалище гр. Асеновград, и от "ОБЕДИНЕНИЕ ПРИМА-ИГ"- дружество по ЗЗД, против Решение № 907/15.08.2011 г. на кмета на община Казанлък за класиране на участниците и за определяне на изпълнители в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, първата- в частта по обособени позиции № 2 и 4, а втората- в частта по обособена позиция № 1, като всяко от дружествата е оспорило решението на възложителя в частта досежно своето отстраняване от участие в процедурата. Отстранените участници обосновали твърденията в жалбите си с допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, предвид изложените от помощната комисия, а после и от възложителя напълно идентични мотиви относно приетото, че всяко от тях е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, тъй като предложената от тях цена за часова ставка в размер на 3,00 лв./ч. не отговаря на минималната часова ставка от 3,15 лв./ч., което противоречало на подписаната и представена от двамата участници декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, че в представената цена е спазено изискването за минимална цена на труда, т. е. за незаконосъобразност на своето отстраняване. От писмените доказателства, приложени по преписката, КЗК установила, че с Решение № 552/31.05.2011 г. кметът на Община Казанлък открил процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет по шест обособени позиции, три от които-процесните 1,2 и 4 . С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Оповестеният критерий е "икономически най-изгодна оферта" . Установила още, че в раздел III. 2 от обявлението възложителят изискал от участниците да представят в Плик № 1 "Документи за подбор" декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда, в т. 7 на Раздел ХI "Съдържание на офертата" от документацията - че офертата за участие задължително следва да съдържа декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда (Приложение № 13), и че в раздел ХI от документацията за участие "Съдържание на офертата" възложителят посочил като изисквания по отношение на комплектоването и съдържанието на Плик № 3 "Предлагана цена"-пликът да съдържа предлаганата цена за изпълнение на поръчката по образеца на Приложение № 2 с попълнената количествено-стойностна офертата Възложителят назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите като работата на тази комисия е отразена в седем протокола. Видно от последния/ от 3.08.2011 г. комисията с напълно идентични за всеки от участниците "ЗАПРЯНОВИ 03" ООД, и "ОБЕДИНЕНИЕ ПРИМА-ИГ" ДЗЗД мотиви приела, че съгласно чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, както и в документацията за участие - раздел ХI "Съдържание на офертата", Плик № 1, с надпис "Документи за подбор", в т. 7 следва да се приложи декларация, че в предложената цена е спазено изискването за минимална цена на труда определена съгласно § 1, т. 12 от ДР на ЗОП, а досежно начина на формиране на предложената от тези двама участници цена, в представените анализи кандидатите не са посочили удължаване на нормалния осем-часов работен ден, както и не са направили разграничение за степента на квалификация на работниците, които ще участват при извършването на конкретните строително ремонтни работи. По съображения, основани на § 1, т. 12 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и чл. 8, т. 1 от ЗБДОО за 2011 г. (обн. ДВ, бр. 98 от 14.12.2010 г.) приела, че минималният осигурителен доход за "квалифицирани производствени работници и сродни на тях занаятчии" в строителството на съоръжения и специализирани строителни дейности е 530 лв. Съобразила Решение № 878/16.12.2010 г. на МС за официалните празници за 2011 г., обнародвано в ДВ бр. 100/16.12.2010 г., откъдето приела, че работните дни през 2011 г. са 252 дни. Оттук приела, че размерът на минималната часова ставка за квалифицирани работници в строителството се получава като минималния осигурителен доход се раздели на работните дни в месеца и на продължителността на работния ден, при максимален брой работни дни в месеца - 21 и при 8 часов работен ден, в резултат на което изчисление приела минимална часова ставка в размер 3,15 лв. на час. Като съпоставила тези стойности с офертите на тези двама участници- за труд цена от 3.00 лв./ч. ч., предложила тези/ и други/ участници да бъдат отстранени от процедурата. Възложителят възприел предложението и с оспореното решение ги отстранил от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съответно класирал и определил изпълнители по спорните позиции на обществената поръчка . При тези данни КЗК анализирала представените по преписката доказателства и установила, че в обявлението и документацията за участие възложителят не е поставил изискване дейностите по изпълнение на обекта на поръчката да бъдат извършени само от квалифицирани работници. Съобразила, че в обявлението е заложено изискване за представяне на документи по отношение на лицата, които участниците оферират, че ще осъществяват ръководството на екипа, контрола на качеството и спазване изискванията за безопасност и здраве, от където извела извод, че е въпрос на организационно решение от страна на участниците как да сформират екипа, с който да извършат строително-ремонтните работи и доколкото участниците не са задължени да оферират състав за изпълнение на предмета на поръчката само от квалифициран персонал, а видно от изискването в обявлението той е недостатъчен за изпълнение на нейния предмет, КЗК обосновала извод, че е неправилно съображението на помощната комисията, че е оферирана минимална часова ставка, относима към квалифицираните работници, в размер под изискуемия, определен от относимата за случая нормативна уредба. Така обосновала извод, че помощният орган на възложителя незаконосъобразно не е допуснал до оценка и класиране тези двама участници. Предвид на това КЗК приела, че комисията е допуснала съществено нарушение, което е рефлектирало и върху решението за отстраняване на тези участници, представляващо основание за неговата отмяна. По тези съображения отменила решението на възложителя като незаконосъобразно и върнала преписката за продължаване на процедурата от етап на разглеждане и класиране на подадените оферти. Така постановеното решение е правилно. Неоснователно е възражението за недопустимост на решението на КЗК, предвид недопустимост на жалбата на "ЗАПРЯНОВИ 03" ООД, гр. Асеновград, с оглед твърдяната липса на правен интерес на дружеството, с довод, че предвид предложената цена, този участник не би могъл да се класира на първо място по обособени позиции № 2 "Изпълнение на СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в ОУ "Г. Кирков" и № 4 "Изпълнение на СРР за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на ОУ "Чудомир" . Този довод не държи сметка за § 1, т. 33 от Допълнителни разпоредби на ЗОП и на обстоятелството, че за посочените две позиции това дружество е подало оферта за участие, а в производството пред КЗК е обжалвало избора на изпълнител по цитираните позиции. Поради това е обоснован изводът на КЗК, че за този жалбоподател е налице правен интерес от обжалване законосъобразността на решението за класиране на участниците и избор на изпълнители в частта по обжалваните позиции, за които е участвал, и тъй като неговата жалба е подадена в законовия 10-дневен срок, на основание чл. 120, ал. 3 от ЗОП, тя правилно е преценена като процесуално допустима. Възраженията, основани на предложената цена от този участник касаят спора по същество, а не по допустимостта на жалбата. Неоснователно е и възражението за нарушение на материалния закон. КЗК е осъществила правилно приложение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, съгласно която комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Горният извод се налага предвид следното: При безспорно установения факт, че двамата жалбоподатели в производството пред КЗК, а именно "ЗАПРЯНОВИ 03" ООД, гр. Асеновград, и "ОБЕДИНЕНИЕ ПРИМА-ИГ" дружество по ЗЗД, са били отстранени от участие в процесната обществена поръчка с мотиви, че в представените анализи те не са посочили удължаване на нормалния осемчасов работен ден, както и не са направили разграничение за степента на квалификация на работниците, които ще участват при извършването на конкретните строително-ремонтните работи, а в обявлението /л. 8 и 13 от приложение 1.1/ не се съдържа изискване за представяне на посочените две обстоятелства, то поради това офертите им отговарят на изискванията на възложителя, респ. не са налице основания за отстраняването на тези участници от участие в процедурата. Този извод се налага и от разпоредбата на чл. 68, ал. 11 ЗОП, определяща че комисията по всяко време може да проверява заявените данни от участниците, да изисква от тях допълнителни доказателства за данни, представени в плик 2 и 3 от офертата, като в случая комисията е можела да поиска разяснения от участниците на каква база е определена оферираната от тях минимална часова ставка за труд по образеца на Приложение № 2 с попълнената количествено-стойностна сметка за съответната обособена позиция и анализ на всички единични цени /л. 70-71 от папка 1.1/, с оглед да прецени дали са спазени изискванията на ЗБДОО, което не е сторила. Впрочем самият жалбоподател в жалбата до ВАС /на стр. 7/ признава, че в документацията и в обявлението не е посочил изискване за представяне на посочените две обстоятелства. С оглед горното съдът намира за неоснователни твърденията в настоящата жалба за необоснованост на мотивите на КЗК в частта, в която е приела, че не е налице противоречие на подписаната и представена от двамата участника декларация по чл. 56, ал. 1, т. 10 от ЗОП, че в представената цена е спазено изискването за минимална цена на труда. Противно на твърдяното в жалбата, обоснован е изводът на КЗК, че в настоящия случай, офертите на тези участници отговарят на предварително обявените условия на възложителя, поради което не е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП те да бъдат предложени от помощната комисия за отстраняване от участие в откритата процедура. Доводите на жалбоподателя, буквално повтарящи неговото становище по преписката пред КЗК и съдържащи главно математически изчисления, не налагат извод в противоположния смисъл. КЗК правилно е приложила закона-правилно решението за отстраняване на възложителя в оспорените части е отменено, тъй като не са били налице основанията за приложение на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Като е отменила решението на възложителя поради допуснатото от помощния орган неправилно приложение на закона, което нарушение съответно е допуснато и от възложителя, чрез възприемането на решението на помощния орган, КЗК е постановила правилно решение. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение