Решение № 14545 от 6.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6573/2013 г.

Решение № 14545 от 6.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6573/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 5 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (ЗПУКИ). Образувано е по касационна жалба на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси против решение № 1860 от 19.03.2013 г. по адм. дело № 11184/2012 г. на Административен съд - София - град (АССГ), с което е отменено решение № 139 от 16.10.2012 г. за установен конфликт на интереси по отношение на Йордан Любенов Ботунски, общински съветник в Общински съвет (ОбС) - Търговище. Жалбоподателят поддържа, че съдебният акт е незаконосъобразен и необоснован, т. к. участието на Ботунски като лице, заемащо публична длъжност, в гласуването на решение в частен интерес е установено от събраните доказателства, а изводите на съда за отсъствие на такъв интерес и липса на нарушение са направени при неправилно тълкуване и прилагане на закона. Твърди, че имайки достъп до служебна информация, която му позволява да е запознат в детайли с управлението на имотите, собственост на община Търговище, Ботунски е запознат с обстоятелството, че конкретен имот се освобождава през 2012 г. и това го е поставило в привилегировано положение спрямо всички потенциални участници в търга за новото му наемане. Поддържа, че Ботунски е бил длъжен да подаде декларация по чл. 16 ЗПУКИ. Моли решението да бъде отменено и да се постанови нов акт по същество, с който жалбата на Ботунски против решението на административния орган да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор и бележки. Моли решението да бъде оставено в сила, като му се присъдят разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като обсъди данните по делото и доводите на жалбоподателя, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от активнолегитимирано лице, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С отмененото от АССГ решение, административният орган е приел, че Йордан Любенов Ботунски, като общински съветник в ОбС - Търговище е гласувал в частен интерес на свързано с него лице при приемане на решение № 3 от 20.02.2012 г., в нарушение на чл. 7, ал. 1, вр. чл. 35 ЗПУКИ и е използвал информация, получена в изпълнение на правомощията и задълженията му по служба в частен интерес на свързаното с него юридическо лице - Потребителна кооперация (ПК) "Зора" - с. Лиляк, с което е нарушил чл. 10, ал. 1, вр. чл. 35 ЗПУКИ. С акта е прието още, че Ботунски не е подал декларация на наличие на частен интерес по конкретен повод по смисъла на чл. 12, т. 4, в нарушение на чл. 16, вр. чл. 37 ЗПУКИ. За да отмени така постановеното решение, АССГ е приел за установено, че Йордан Любенов Ботунски е общински съветник в ОбС - Търговище с мандат 2011 г. - 2015 г. и в това си качество е лице, заемащо публична личност по смисъла на чл. 3, т. 9 ЗПУКИ. С решение № 2 по точка 3 от дневния ред по протокол № 7 от заседанието на 20.02.2012 г. на ОбС е приета Стратегия за управление на общинската собственост за периода 2012 - 2015 г. Гласувано е и решение № 3 по точка 4 от дневния ред по протокол № 7, с което е приета Годишна програма за управление на имотите, общинска собственост през 2012 г., в която е включен раздел II - "Имоти, които община Търговище има намерение да предложи за отдаване под наем, за продажба, за внасяне като непарична вноска в капитала на търговски дружества, за учредяване на ограничени вещни права или за предоставяне на концесия". В т. 1.3 е предвидено ежемесечно да се отдават под наем всички недвижими имоти и вещи, чиито договори изтичат през 2012 г., предсрочно прекратените договори и имоти, към които има предявен интерес. Общинският съветник Ботунски е присъствал на заседанието на ОбС и е участвал поименно в гласуването - "за" приемане на решение № 3. Със заповед № 3-ОП-41/02.05.2012 г. на заместник-кмета на община Търговище, е обявен публичен търг с тайно наддаване за отдаване под наем на помещение - частна общинска собственост (ЧОС), находящо се в центъра на с. Лиляк, община Търговище, за търговска дейност. Същото помещение е било отдадено под наем по реда на чл. 15 от Наредбата за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество (НПУРОИ), за срок от 5 години, изтекли на 25.04.2012 г. Видно от Протокол от 23.05.2012 г. на тръжната комисия, за участие в търга са подадени 4 оферти. На основание чл. 58, ал. 3 НПУРОИ комисията е обявила Потребителна кооперация (ПК) "Зора", с. Лиляк, за победител в търга и е предложила на кмета да се сключи договор за наем с с този кандидат. Според справка в Търговския регистър към Агенция по вписванията, ПК "Зора" е регистрирана по реда на Закона за кооперациите, със седалище и адрес на управление в с. Лиляк, община Търговище, а като председател на кооперацията е вписан Йордан Любенов Ботунски. При тези данни първоинстанционният съд е приел, че описаното поведение на Ботунски не попада в хипотезата на чл. 7, ал. 1 ЗПУКИ, която забранява на лице, заемащо публична длъжност, при изпълнение на задълженията си да гласува в частен интерес. Посочил е, че разпоредбата на чл. 2, ал. 2 с. з. дефинира като частен всеки интерес, който води до облага от материален или нематериален характер за лицето, заемащо публична длъжност или за свързани с него лица. Анализирайки законовите предписания, съдът е посочил, че за да се приеме наличието на конфликт на интереси, следва да се установи, че лице, заемащо публична длъжност, участва в гласуването, с цел постигане на облага с материален или нематериален характер или с действията си по отношение на свързано с него лице да постави последното в по-благоприятно положение в сравнение с останалите, като му осигури подкрепа, предимство, избягване на загуба или неблагоприятно събитие и др. (чл. 2, ал. 3 ЗПУКИ). Въз основа на установените факти по делото АССГ е преценил, че с участието в гласуването на решение за включване на имоти - ЧОС в Годишната програма за управление и разпореждане на имотите - общинска собственост през 2012 г., при изпълнение на задълженията си като общински съветник Ботунски не действа в частен интерес, т. к актът не създава пряка икономическа облага за ПК "Зора", чиито председател е същият. Програмата е акт с общ характер, който съгласно чл. 8 от Закона за общинската собственост има за цел, наред със Стратегията за управление на общинската собственост, да информира обществеността относно плановете на общината във връзка с управлението на нейното имущество. Възможността да бъде нает един от имотите, които общината има намерение да предложи за отдаване под наем, възниква за всички правни субекти, поради което не може да се приеме, че приемането на Програмата е акт в полза на ПК "Зора", на която Ботунски е председател. По силата на решението ПК не придобива нищо, не получава привилегия, помощ, подкрепа или влияние. С решението за нея не се създава правно или фактическо положение, различно от това на останалите правни субекти. Обстоятелството, че впоследствие ПК е участвала в търга за отдаване под наем на един от имотите, включени в Програмата и го е спечелила, не обосновава възникването с обратна сила или занапред на конфликт на интереси по отношение на Ботунски, още повече, че по делото липсват доказателства и твърдения, че жалбоподателят е предприел някакво конкретно поведение във връзка с участието на кооперацията в търга и спечелването му. Поради това АССГ е счел, че по отношение на жалбоподателя не е възникнал конфликт на интереси във връзка с посоченото в оспореното решение поведение - участието му при гласуване на решение № 3/20.02.2012 г. на ОбС - Търговище и използване на информация, получена в изпълнение на правомощия и задължения по служба в частен интерес. Изтъкнал е, че обратното би означавало да се приеме, че общинските съветници, които участват в органи на управление на различни организации, осъществяващи стопанска дейност (извън тези с държавно и общинско участие), не могат да участват при гласуването на никое решение, което е принципно свързано с икономическата дейност на общината. Посочил е, че ако целта на законодателя е такава, той би въвел изрична забрана за заемане на поста от тези лица, защото само такава забрана би гарантирала, че правни субекти, участващи в органи на управление на търговски дружества и кооперации, нямат достъп до обсъждане и вземане на решения, свързани с икономическата дейност на общината като цяло. В ЗМСМА и Изборния кодекс не съществува такава забрана. АССГ е отбелязъл още, че общината е крупен собственик и развива съществена икономическа дейност, особено в сравнение с останалите правни субекти в по-малките и бедни общини, т. е. икономическата дейност е един от основните й ресори. Йордан Ботунски е и чл. на Постоянната комисия по общинска собственост, икономическа политика, финанси, бюджет, данъци и такси - обстоятелство, което не е забранено от закона. Всички юридически лица, посочени от Ботунски в първоначално подадената декларация по чл. 12, т. 2 ЗПУКИ очевидно осъществяват стопанска дейност на територията на Търговище. Законът не забранява и това обстоятелство, независимо, че лице, което е техен управител, акционер или съдружник в тях, е общински съветник в същата община. Поради това АССГ е приел за несъществуващо и следващото нарушение - че общинският съветник не е подал декларация по чл. 12, т. 4, във вр. чл. 16 ЗПУКИ при гласуване на Годишната програма. При липса на възникнал частен интерес, не е налице и задължение за подаване на декларация. Още повече, че в първоначалната си декларация Ботунски е посочил, че е управител на ПК "Зора", с. Лиляк. По така изложените подробни съображения, дословно цитирани с оглед тяхната пълнота и аналитичност, АССГ е отменил решението на КПУКИ, с което е бил установен конфликт на интереси по отношение Йордан Любенов Ботунски по смисъла на чл. 7, ал. 1, чл. 10, ал. 1 и чл. 16, ал. 1 ЗПУКИ. Решението е правилно. Между страните липсва спор относно факти. Спорът е правен и се свежда до правилното тълкуване и прилагане на разпоредбите на ЗПУКИ. Настоящата инстанция намира, че въз основа на изяснената по делото фактическа обстановка, първоинстанционният съд е постановил решението си изцяло в съответствие с приложимия материален закон. Изложените в тази връзка съображения, подкрепящи направения извод, че обжалваният в първоинстанционното производство отказ е незаконосъобразен, като постановен от компетентен орган, без при това да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон и неговата цел, се споделят от настоящата инстанция. Правилно съдът е приел, че оспореното решение № 139/16.10.2012 г. на Комисията за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси (КПУКИ/Комисията) е издадено от компетентния съгласно чл. 22а, ал. 1 ЗПУКИ орган, в писмена форма и след производство, образувано и проведено съобразно изискванията на чл. 23 и чл. 26 с. з. Административният акт е постановен, след като са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая и са обсъдени обясненията и възраженията на заинтересованите лица. Законосъобразно е и заключението, че въпреки това административният акт подлежи на отмяна поради противоречие с материалноправни разпоредби. При правилно тълкуване на нормите на чл. 7, ал. 1 ЗПУКИ, съдебният състав на АССГ е формирал верен правен извод, че за да възникне конфликт на интереси и нарушение на първия текст, следва да се установи, че лице, заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3 от закона, при изпълнение на задълженията си гласува в частен интерес, който може да повлияе на безпристрастното и обективно изпълнение на служебните му задължения. С оглед дефинициите на чл. 2, ал. 2 и ал. 3 ЗПУКИ за понятията "частен интерес" и "облага", правилно е преценено, че в разглежданата хипотеза по отношение на Ботунски не е установено поведение в личен интерес или в интерес на свързано с него лице, водещо до облага от материален или нематериален характер. В случая е констатирано, че Йордан Ботунски, общински съветник в ОбС - Търговище, като лице, заемащо публична длъжност по смисъла на чл. 3, т. 9 ЗПУКИ, на 20.02.2012 г. е участвал в гласуването на решение за приемане на "Годишна програма" за управление и разпореждане с общински имоти, в която не са изброени и индивидуализирани имотите, които ще бъдат предмет на разпоредителни сделки. С програмата е предвидено да се отдават под наем всички недвижими имоти, за които наемните срокове изтичат през 2012 г. или предсрочно прекратените такива, ако за тях има интерес. В изпълнение на решението на ОбС, зам. кметът на община Търговище е организирал търг, като е определил дата на провеждане и депозит за участниците, регламентирал е реда и начина на подаването на офертите, разноските, които спечелилият търга следва да заплати, обявявал е процедурата в местен вестник и е определил комисия, която да проведе търга. Следователно решението на ОбС от 20.02.2012 г. е принципно и няма за пряка последица разпореждане с имота. Последното е свързано с провеждане на процедура за отдаване под наем чрез провеждане на публичен търг с тайно наддаване, при допълнително обявени условия, проведена от кмета на общината и определена комисия, в която Ботунски не участва. Търговете за отдаване под наем на общинско имущество се разгласяват по съответния ред и достъп за участие до тях имат всички правни субекти, които отговарят на зададените в тръжната документация изисквания. Обстоятелството, че Йордан Ботунски е председател на ПК "Зора" и в същото време общински съветник, само по себе си не обуславя извод, че той е предоставил на кооперацията информация за търга, която другите участници не са имали. Ботунски не е участвал в тръжната комисия, не се твърди и доказва, в качеството си на общински съветник да е получил служебна информация, недостъпна за останалите участници в търга и да се е възползвал от нея в частен интерес на ПК. Поради това правилно е преценено, че участието в обявения търг на ПК "Зора", чийто председател е Ботунски, свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от Допълнителната разпоредба на ЗПУКИ и спечелването на търга от това юридическо лице, не обосновава наличие на частен интерес. С гласуването на Годишната програма за управление и разпореждане на имотите общинска собственост през 2012 г. не са създадени никакви предпоставки, които да доведат до предимство и поставянето в по-благоприятно положение на някой от потенциалните участници в търга, още повече че към момента на приемане на решението не е било възможно да се предвиди колко ще участват или да се ограничи броя на участниците (търгът е обявен публично), кои ще бъдат допуснати (решението се взема от комисия), какви условия ще предложат (наддаването е тайно) и чия оферта ще бъде предпочетена. По този начин за свързаното с общинския съветник лице не е създадено предимство или по-благоприятно положение, т. е. не се установява частен интерес. Позоваването в касационната жалба на решение, постановено по адм. дело № 14459/2009 г. е некоректно, доколкото съдебното произнасяне касае различна от установената фактическа обстановка. В производството по цитираното дело е било установено, че общински съветник е участвал във вземането на решение, с което са одобрени оценки за продажба чрез публичен търг на имоти - общинска собственост, като впоследствие е участвал лично в търга и е спечелил същия за шест от имотите, за определянето на чиито цени е гласувал. Именно това е мотивирало съставът на ВАС да приеме, че съветникът е действал в конфликт на интереси, докато в процесния казус се касае за участие в приемане на Програма с общ характер, от която не произтичат конкретни правни последици. Няма пряка (директна) връзка между осъщественото правомощие, изразяващо се в гласуването на Програмата и частен интерес на общинския съветник. Принципно правилните съображения на касатора, че за да се приеме, че е налице частен интерес не е необходимо облагата да е реализирана, в случая не обосновават различен извод. Облагата по смисъла на чл. 2, ал. 3 ЗПУКИ може да не е настъпила, но трябва да е възможна, т. е. да е свързана с поведението на лицето, по отношение на което е установен конфликт на интереси. В случая, както се посочи, от принципното решение за приемане на Годишна програма за управление и разпореждане на имотите общинска собственост през 2012 г., не следва пряко разпореждане с имота, нито са създадени предпоставки за намеса в проведената по-късно процедура, поради което не може да се приеме, че с гласуването на решение като общински съветник Ботунски действа в частен интерес, като създава по-благоприятно положение, предимство за някой от участниците в търга или осигурява положителен резултат или друга облага по смисъла на чл. 2, ал. 3, във връзка с ал. 2 ЗПУКИ. Липсата на частен интерес и облага налагат извода, че участието на Ботунски в гласуването на решение № 3 по протокол № 7/20.02.2012 г. не съставлява нарушение по чл. 7, ал. 1, вр. с чл. 35 ЗПУКИ, т. е. не е налице конфликт на интереси по смисъла на цитираната законовата норма. Поради това за неоснователно е прието и следващото нарушение - неподаването на декларация по чл. 12, т. 4, вр. с чл. 16 ЗПУКИ, както и използването на информация, получена при изпълнение на правомощията и задълженията му по служба в частен интерес на свързаното с него юридическо лице. В същия смисъл виж решение № 13886/23.10.2013 г. по адм. дело № 5066/2013 г. Касационният довод за необоснованост на съдебния акт е неоснователен. След подробен анализ на събраните доказателства и след обсъждане доводите на страните, съдът е обосновал законосъобразен правен извод, че не е установен фактическия състав на забраната по чл. 7, ал. 1, вр. с чл. 35 ЗПУКИ, което обосновава отпадането и на останалите вменени нарушения. Представените по делото доказателства са мотивирали съдебния състав да приеме, че гласуването на общинския съветник не е в частен интерес и не създава предпоставка за възникване на облага за свързаното с него лице, поради което актът на КПУКИ е незаконосъобразен и следва да бъде отменен. АССГ правилно е приел, че изводът на Комисията за използване от страна на Ботунски на информация, получена в изпълнение на правомощията и задълженията му по служба в частен интерес на ПК "Зора", с. Лиляк, не е подкрепен от никакви доказателства по преписката, както и че, при липса на възникнал частен интерес не е необходимо подаването на декларация по чл. 12, т. 4, вр. с чл. 16 ЗПУКИ. В случая не е налице частен интерес и съпътстващата го облага, които да могат да повлияят върху обективното и безпристрастно изпълнение на задълженията му, ето защо липсва и нарушение на разпоредбите на чл. 7, ал. 1, вр. чл. 35 ЗПУКИ, чл. 10, ал. 1, чл. 35 ЗПУКИ и на чл. 16, ал. 1, вр. чл. 37 ЗПУКИ. При липса на релевираните касационни основания, решението на АССГ следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото и доказателствата за действително направени разноски в касационното производство, КПУКИ, на основание чл. 143, ал. 1, вр. с чл. 228 АПК следва да бъде осъдена да заплати на ответника разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 (петстотин) лева, съгласно приложения на л. 20 от делото пълномощно от 18.09.2013 г. по договор за правна защита и съдействие № 0155277. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК Върховният административен съд, седмо отделение,