Решение № 16063 от 6.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14033/2011 г.

Решение № 16063 от 6.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14033/2011 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по жалба от "Агенция ДАГА ПОЛИС" ООД, гр. София, представлявано от Добролюб Константинов Велев, срещу решение № 1334/4.10.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-947/2011 г.

Жалбата е подадена от активнолегитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ и е процесуално допустима.

С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решение № РД-07-232/4.08.2011 г. на управителя на "ВиК-Сливен" ООД за обявяване класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осигуряване на физическа охрана и пропусквателен режим с въоръжени лица и технически средства на обектите, намиращото се на тяхна територия имущество и на служителите на "ВиК-Сливен" ООД, открита с решение № РД-07-155/2.09.2010 г. на възложителя, върнала е преписката на възложителя на етап последно законосъобразно действие - нова оценка на техническите предложения от офертите на участниците при спазване на мотивите, изложени в решението и е оставила без разглеждане искането на "Агенция Дага Полис" ООД за присъждане на направените в хода на производството разноски.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Жалбата на "Агенция Дага Полис" ООД е подадена на основание чл. 120, ал. 1 от ЗОП, пред надлежен орган от надлежна страна- участник в процедурата в законоустановения 10-дневен срок по чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП и е процесуално допустима.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

Жалбоподателят твърди, че класираният на първо място участник АСО "Сириус" ЕООД не е представил задължителни документи, а именно план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект; наличие на радио или друга комуникационна връзка със съседните обекти и контролен център за управление (дежурна част, оператори), както и наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел по-бързо оказване на съдействие на засегнатия обект. Въпреки непредставените задължителни документи, по критерия ТО1 той получава 3 точки за съответствие, т. е. максимална оценка.

В Протокол № 5 от 20.07.2011 г. комисията в посочила, че дава по-висока оценка на участника в показателя ТО1 - 3.00 точки, тъй като само той в своето предложение "План и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект" е заложил 9 автомобила, което му дава съществено предимство пред другите участници. Жалбоподателят посочва, че от справката към документите, посочени от класирания на първо място участник, има Декларация за допълнителен организационен ресурс, а няма представен "План и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект", както твърди комисията. Твърди още, че въпреки че се е отнесъл изключително отговорно към изискванията на възложителя и е приложил всички задължителни документи, като е добавил още много други документи, но въпреки това е получил по-ниска оценка на същия показател ТО1.

От представените по преписката доказателства, КЗК установи следното:

Съгласно утвърдената документация за участие в процедурата, т. 3.10 от раздел II. "Подготовка на офертите", всяка оферта трябва да съдържа Техническа оферта за изпълнение на поръчката (Приложение № 15) и всички описани в образеца приложения към нея, изискани от възложителя. В т. 5.2. от същия раздел е посочено, че в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания. Съгласно Техническо предложение (Приложение № 15), участниците представят предложение за изпълнение на обществената поръчка при обявените изисквания и условия на "ВиК" ООД - гр. Сливен, свързани с изпълнението и, като по подпоказателя План за охрана на обектите посочени в описанието следва да представят инструкция за действие при екстремни ситуации; план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект; наличие на радио или други комуникационни връзки със съседните обекти и контролен център за управление /дежурна част, оператори/; наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект.

Видно от методиката за оценяване на офертите, при оценяването на ТО1 - План за охрана на обектите посочени в описанието, от комисията ще се взима предвид следното: инструкция за действие при екстремни ситуации; план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект; наличие на радио или други комуникативни връзки със съседните обекти и контролен център за управление /дежурна част, оператори/; наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект. Оценката за съответствие е минимум 1 точка и максимум 3 точки. Посочено е още, оценката на техническите показатели ще се извършват поотделно от всеки чл. на комисията, като в протокола за крайната оценка се взема и вписва средноаритметично на оценката на всички членове за всеки показател поотделно и се отнесе в написаната за ТО формула. Следователно, точките по този подпоказател се присъждат съобразно експертната оценка на членовете на комисията за направените предложения.

Самите точки, присъдени от членовете на Комисията, не са обект на контрол от страна на КЗК. Контролът се ограничава в рамките на това дали предварително обявената методика е спазена или не, като изборът й е в оперативната самостоятелност на възложителя и това предполага елемент на субективизъм, като методиката за оценка и цялата документация за участие вече е влязла в сила и за КЗК е възможно единствено да провери дали комисията е приложила същата правилно.

Както беше споменато по-горе, оценката е на база експертно мнение, т. е. резултатът е въпрос на целесъобразност от страна на членовете на комисията, който не подлежи на проверка от КЗК. Единственото, което следва да бъде установено, е дали комисията е обсъдила подробно предложенията на участниците по отношение на подпоказателя ТО1 - План за охрана на обектите посочени в описанието, дали е отчела положителните и отрицателните страни на всяко предложение и дали е присъдила точки.

Видно от Протокол № 5/20.07.2011 г., на 27.07.2011 г. комисията се е събрала на закрито заседание да разгледа предоставените от участниците документи и при оценката на Техническата оценка на Техническото предложение от офертата на АСО "Сириус" ЕООД е дала по-висока оценка на кандидата в показател ТО1 - 3,00 точки, тъй като само той в своето предложение в "план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект" е заложил девет автомобила, които ще бъдат пренасочени. Това, според комисията, в сравнение с останалите участници, които предлагат между 3 и 4 автомобила за пренасочване, дава съществено предимство.

КЗК счита, че съгласно предвиденото в методиката, по отношение на подпоказателя ТО1, да се взима предвид представянето на инструкция за действие при екстремни ситуации, план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект, наличие на радио или други комуникативни връзки със съседните обекти и контролен център за управление /дежурна част, оператори/, наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект, разписано по този начин това изискване не задължава участниците да представят като доказателство документи, изрично наименовани по посочения по-горе начин. За да може да се приеме, че участниците са изпълнили включените в подпоказателя изисквания, по който е посочено какво ще се взема предвид от комисията при разглеждане на офертите и ще се оценява с точки от 1 до 3, е достатъчно те да представят доказателства, че в своите технически предложения, са предвидили инструкция за действие при екстремни ситуации, план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект, наличие на радио или други комуникативни връзки със съседните обекти и контролен център за управление /дежурна част, оператори/, наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект. Това е допустимо да се направи и с декларация, както, видно от техническите предложения, са направили и двамата участници.

При прегледа на документите от техническото предложение на класирания първо място участник, не се установи представянето на документ, от който да е видно предложението на участника по отношение на изискването за представяне на план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект. Действително, в представената декларация за допълнителен организационен ресурс, управителят на АСО "Сириус" ЕООД е декларирал, че на територията на регионите, в които се намират обектите на "ВиК-Сливен" ООД, разполага допълнителни организационни ресурси, като в случай на необходимост, охраната на обектите може да бъде допълнително подсилена от дежурни екипи на АСО "Сириус" ЕООД двадесет и четири часа в денонощието, включително през празничните и почивни дни, но от нея не става ясно как точно участникът е планирал и предлага да се пренасочват тези допълнителни ресурси към други засегнати обекти, каквото всъщност е изискването на възложителя, като и не е приложил и предвидените от възложителя за това схеми. Ето защо КЗК счита, че комисията не е приложила правилно утвърдената методика за оценка на офертите и не е трябвало да му присъжда максимален брой точки.

В изпълнение на изискванията на възложителя по отношение на останалите изисквания, включени в подпоказателя ТО1, а именно документи за наличие на радио или друга комуникативна връзка със съседните обекти и контролен център за управление (дежурна част, оператори), както и наличие на транспортни средства на съседните обекти с цел по-бързо оказване на съдействие на засегнатия обект, участникът АСО "Сириус" ЕООД е представил декларация от управителя на АСО "Сириус" ЕООД, с която декларира, че разполага с допълнителен резерв брой охранители на територията на гр. Сливен с готовност за действие при екстремни ситуации, разполага с Оперативна Дежурна Част /ОДЧ/ и обособени Моторизирани Групи за Бързо Реагиране /МГБР/ на територията на цялата страна в това число и в гр. Сливен, гр. Стара Загора, гр. Нова Загора, гр. Ямбол и гр. Раднево; че е изградила стройна система за денонощен контрол върху качеството на охранителната дейност, чрез моторизирани инспектори по всяко време на денонощието; че поддържа денонощна телефонна и радио връзка между Централния офис на фирмата и охраняваните обекти; декларация за изградени организационни структури на територията на

Република България; декларация, че разполага с действаща GPS система за мониторинг на служебните автомобили; декларация от управителя на АСО "Сириус" ЕООД, че разполага с денонощен оперативен център за мониторинг на системи за охрана и отдалечено видеонаблюдение на охраняваните обекти декларация, че разполага с Оперативен център, следящ моментното състояние на обектите, че притежава лиценз за ползване на радио честота за пренос на сигналите, като сигналите се получават по стационарна телефонна линия, чрез радиочестота или GSM модем, че разполага с 50 автомобила за патрулна реакция на сигнали по СОТ и видеонаблюдение на територията на страната, че разполага с мобилни групи за проверка и денонощен контрол на охранителния състав в това число в почивни и празнични дни, телефон за връзка с Оперативния център, т. е. представил е достатъчно доказателства в техническото си предложение, съгласно изискванията на възложителя, поради което твърдението на жалбоподателя е неоснователно.

Твърдението на жалбоподателя, че въпреки че се е отнесъл изключително отговорно към изискванията на възложителя и е приложил всички задължителни документи, като е добавил още много други, е получил по-ниска оценка на същия показател ТО1 КЗК счита за основателно. Както беше посочено по-горе, самите точки, присъдени от членовете на комисията, не са обект на контрол от страна на КЗК, който се ограничава в рамките на това дали присъдените точки са в границите на минимално и максимално възможните, както и дали същите са мотивирани, като е нормално някои от предложенията да удовлетворяват в по-голяма степен нуждите на възложителя и поради тази причина на същите да са присъдени и повече точки.

В Протокол № 5/20.07.2011 г. на 27.07.2011 г. комисията е посочила само, че Техническата оценка на Техническото предложение в плик № 2 "Техническо предложение" от офертата на "Агенция Дага Полис" ООД е 2,6 /две цяло и шест/ точки, тъй като участникът предлага 4 автомобила за пренасочване и взаимодействие при възникване на необходимост, продиктувана от кризисна ситуация или подаден сигнал за засегнат обект. В Оценителна таблица № 1, по показател Техническа оценка, всеки чл. на комисията е присъдил конкретен брой точки по показателя ТО1, като не са посочени мотиви от членовете на комисията, относно присъдените точки по всяко едно от изискванията на възложителя, включено в посочения подпоказател за оценка.

С оглед на така заложената методика за оценка, КЗК счита, че по отношение на подпоказател ТО1, присъждането на максимален брой точки за техническото предложение на класирания на първо място участник и по-малко точки на това на жалбоподателя не е мотивирано в достатъчна степен в съответствие с изискванията на закона и на правилата за провеждане на конкретната обществена поръчка.

С оглед на факта, че в обжалваното решение за класиране, възложителят е възприел изцяло изложеното в протокола от работата на комисията, КЗК счита, че същото е немотивирано и като незаконосъобразно следва да бъде отменено, а процедурата върната на възложителя за извършване на нова оценка на техническите предложения на участниците.

По отношение на направените от страна на жалбоподателя и заинтересованата страна искания за присъждане на разноски в производството, същите следва да се оставят без разглеждане, тъй като, съгласно ЗОП, КЗК не притежава правомощие да присъжда разноски в полза на страните в производството.

В жалбата се правят следните доводи за неправилност на оспореното решение:

Класираният на първо място участник "АСО СИРИУС" не е представил план и схема за пренасочване на допълнителните сили и средства към засегнатия обект, както и декларация за наличие на транспортни средства на съседните обекти, в противоречие с т. 3.10 и т. 5.2 от раздел II, "Подготовка на офертите". Съгласно Техническото предложение /Приложение № 5/, участниците представят предложение за изпълнение на обществената поръчка при обявените изисквания и условия на възложителя, свързани с изпълнението и, като по подпоказателя "План за охрана на обектите", посочени в описанието, следва да представят посочените по-горе документи, които следва да се вземат пред вид при оценяването, видно от Методиката за оценяване на предложенията.

Като не е представил същите този участник е нарушил условията и изискванията на документацията и е следвало да бъде отстранен от процедурата и в този смисъл би трябвало да са задължителните указания на КЗК, а не само за преразглеждане на техническите оферти, тъй като не са представени документи, които формират критериите за оценка съгласно методиката, утвърдена с конкурсната документация.

Ответната страна: "ВиК-Сливен" ООД, чрез процесуалния си представител-адв. Рафаилов, оспорва жалбата като недопустима и алтернативно-като неоснователна, със следните доводи: Жалбата е недопустима, тъй като жалбата подадена от Агенция "Дага Полис" ООД пред КЗК е уважена. Не считам, че е възможно, да бъдат давани указания на възложителя от КЗК, в смисъл кой от участниците да бъде отстранен и кой не на този етап от процедурата за провеждане на обществената поръчка. Предходното решение касаеше именно допустимостта на участниците, а жалбата е неоснователна, поради това, че така наречения непредставен документ в предложението на участника АСО "Сириус" ЕООД, фактически не е документ по отношение допустимостта на предложенията, а е документ, касаещ оценката на самото предложение. С оглед на това няма основание участника да не бъде допуснат до класиране. Отделно от това, във връзка с допустимостта искам да посоча, че считам, че жалбата касае по-скоро мотивите на решението на КЗК, какви указания следва да бъдат дадени, а не съществото на спора, именно законосъобразни действия на възложителя. По тези съображения правя алтернативните искания, да прекратите производството по делото, като приемете, че жалбата е недопустима, ако не уважите това искане, моля, да приемете, че жалбата е неоснователна.

Ответната страна - КЗК и заинтересованата страна - "АСО Сириус" ЕООД, редовно призовани, не са изпратили представител и не са взели становище.

Настоящият състав на ВАС, като прецени доводите на страните и провери оспореното решение, приема следното:

Жалбата е процесуално допустима като подадена от активнолегитимирана страна - участник в процедурата. Изложените доводи в жалбата касаят не само мотивите на КЗК, но и етапа, от който е върната преписката на възложителя за продължаване на производството. Жалбоподателят счита, че процедурата следва да продължи от етапа преценка за съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила данните по преписката и е направила обоснован извод за етапа, от който следва да продължи процедурата.

Видно от приетите Изисквания и указания за подготовка на офертата, приети от възложителя, изискуемите документи, непредставянето на които е основание за отстраняване от участие, са изрично изброени.

Такива са документите до т. 3.6, като изрично е посочено със забележка, че "документите за доказване на предходните доказателства се представят кумулативно и непредставянето на някой от тях е основание за отстраняване на участника".

Също със забележка е посочено, че и документите по т. 3.7, 3.8 и 3.9 за доказване на предходните доказателства са основание за отстраняване на кандидата. Непредставянето на някой от тях е основание за отстраняване на кандидата.

Цитираните от жалбоподателя т. 3.10 и т. 5.2 са със следното съдържание: Техническата оферта за изпълнението се придружава с описаните в образеца приложения, изискани от възложителя, като в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", се поставят документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документацията изисквания.

Никъде не е посочено, че непредставянето посочените на документи, свързани с изпълнението на поръчката, е основание за отстраняване от участие, нито че е задължително наименуването им по определен начин.

В приетата Методика за оценяване на офертите са изброени показателите за техническа оценка, като е посочено, че оценката се извършва по зададените показатели и съответните им тежести, съгласно следната формула:

ТО = ТО1 х 0.40 + ТО2 х 0.60, където ТО е общата техническа оценка, ТО1 - План за охрана на обектите - с тежест - 0.4 и ТО2 - възможност за най-ефективно изпълнение на поръчката - с тежест - 0.6.

Освен това е посочено, че при оценяването на критерия ТО1 - План за охрана на обектите, посочени в описанието, се вземат пред вид: инструкция за действие при екстремни ситуации, план и схема за пренасочване на допълнителни сили и средства към засегнатия обект, наличие на радио или други комуникативни връзки със съседните обекти и контролен център на управление /дежурна част, оператори/ и наличие на транспортни средства на съседни обекти с цел бързо оказване на съдействие на засегнатия обект.

Общата оценка за съответствие - минимум - 1 точка, максимум - 3 точки.

Посочените от възложителя критерии и подкритерии са свързани единствено с оценяването на офертите и не са относими към посочените от възложителя основания за отстраняване от участие.

Правилно КЗК е приела, че за да може да се приеме, че участниците са изпълнили включените в подпоказателя изисквания, по който е посочено какво ще се взема пред вид от комисията при разглеждането на офертите и ще се оценява с точки от 1 до 3, е достатъчно те да представят доказателства, че в своите технически предложения са предвидили такива, а обстоятелството доколко представените такива покриват изискванията на възложителя, ще се вземе пред вид при оценяването на техническите предложения с точките от 1 до

3.

КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя.

По изложените съображения жалбата е неоснователна и следва да се отхвърли.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,