Решение № 1196 от 26.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7375/2017 г.

Решение № 1196 от 26.01.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7375/2017 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на завеждащ "Консулска служба" на Посолството на РБългария в Исламабад срещу решение № 3266 от 12.05.2017 г. по адм. д. № 627/2017 г. на Административен съд С.- град, с което е отменен по жалба на М. Ш. К., гражданин на Пакистан, отказ за издаване на виза от 15.12.2016 г., издаден от завеждащ консулска служба в Посолството на Р. Б. в Исламабад и преписката е изпратена на завеждащ консулска служба в Посолството на Р. Б. в Исламабад за ново произнасяне по заявление за издаване на виза за дългосрочно пребиваване, вид D, след изпълнение на указанията по тълкуването и прилагането на закона, дадени в съдебно решение, в 14-дневен срок от влизането му в сила. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Сдът не взел предвид становището на началника на отдел "Национален визов център", в което са изброени фактите и обстоятелствата за постановяване на отказа по искането на жалбоподателя за издаване на виза. Посочено е, че К. невярно заявил, че притежава "чист задграничен паспорт", т. е., че не е пътувал извън територията на Пакистан, декларирал неверни данни, тъй като е подавал три заявления за издаване на виза и има три отказа, включетилно процесния отказ. Националния визов център разполага с масив от изчерпателна информация и прави задълбочени и обстоятелствени проверки за всеки апликант. Първите две заявления на жалбоподателя от 2012 г. и 2013 г. са били за визи за краткосрочно пребиваване и е кандидатствал с издаден нов паспорт. Сочи, че жалбоподателят е брат на М. Х. М., гражданин на Пакистан, който е притежавал продължително пребиваване в РБългария до 27.07.2014 г. По предходните заявления, по които жалоподателят има постановени откази също е декларирал, че по принцип намеренията му са трайно да се установи в страната и брат му да го издържа. След извършени проверки в информационните системи за контрол е установено, че брат му М. Х. М. е напуснал територията на РБългария на 17.10.2013 г. и няма данни да е влизал в страната и да е подновявал разрешението си за пребиваване. Сочи, че декларацията представена от жалбоподателя за издръжка от друго лице, за което твърди, че му е баща няма доказателствена стойност. В документацията липсва официален документ за гражданско състояние, който да е легализиран и признат по съответния ред. Съгласно § 4 от ППЗЧРБ всички документи на чужд език, които се представят от чужденци за удостоверяване на факти и обстоятелства по техния правен статут, трябва да бъдат преведени и легализирани по ред, определен с акт на Министерския съвет. Сочи, че консулските длъжностни лица единствено връчват формуляра за отказ. Компетентни лица, съгласно заповед № 95-00-254 от 03.10.2011 г. на министъра на външните работи, които имат право да вземат решение за отказ за издаване на виза по чл. 10 от ЗЧРБ са директорът на Дирекция "Консулски отношения", началникът на отдел "Национален визов център", служителите в отдел "Национален визов център". Тези оправомощени лица разполагат с оперативната самостоятелност да преценят налице ли са основанията по смисъла на чл. 10. ал. 1 от ЗЧРБ във връзка с чл. 34, ал. 1 от НУРИВОВР, а проверката на съда в тази връзка е ограничена от чл. 169 от АПК. Тези компетентни лица действат при обвързана компетентност само при издаване на визи за краткосрочно пребиваване ("С") и то, ако становището на ДАНС е отрицателно (арг. чл. 10, ал. 2 от Инструкция № КОВ-04-02-351 от 15.08.2013 г. за условията и реда за съгласуване на заявленията за издаване на визи). Във всички останали случаи, например положителни становища на "Миграция" и ДАНС при визи за дългосрочно пребиваване, или положително становище на ДАНС при визи за краткосрочно пребиваване, компетентните лица могат да откажат виза. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна представя писмен отговор. Счита, че необосновано се твърди, че при постановяване на решението съдът не е извършил преценка на събраните по делото доказателства, тъй като не взел предвид становището на началник отдел "Национален визов център", като е направено подробно изложение на съдържанието му. Видно от доказателствата становището е приложено по делото, но не е част от административната преписка, издадено е след постановения отказ. Органът не е отразил в отказа визираните в становището фактически констатации, поради което в съответствие с административнопроизводствените правила съдът не е обсъждал фактически основания извън посочените в обжалвания отказ. От друга страна изброените в същото становище факти и обстоятелства за ирелевантни предвид факта, че закона не забранява на чуждестранно лице получило отказ за краткосрочно пребиваване да не може да кандидатства за друг вид виза. Доводът, че при сегашното кандидатстване М. Ш. К. е целял да заблуди консула, кандидатствайки за виза Д нов паспорт, е нелогичен, предвид изложеното в жалбата като ноторно известен факт, че Националния визов център на РБ разполага с масив от изчерпателна информация за всеки апликант. Обстоятелството, че неговия брат М. Х. М. към днешна дата не е подновил разрешението си за продължително пребиваване в РБ, не съставлява нито фактическо нито правно основание за отказа при положение, са издадени две позитивни становища на отделните служби: началник на С. М. е изразил становище пред директор Д. М. да се издаде виза по чл. 15, ал. 1 вр. чл. 24в, ал. 1 ЗЧРБ и писмо per. № М-18614/18.10.2016 г. от директора на СД"М" - Д. до директора на директор Д. М., където е посочено, че Д. не разполага с данни, които да дават основание, че жалбоподателят представлява заплаха за националната сигурност, поради което не възразява да получи разрешение за издаване на виза D за дългосрочно пребиваване. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 23.05.2017 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 19.05.2017 г. Разгледана по същество е неоснователна. С оспорения пред съда отказ за издаване на виза от 15.12.2016 г., издаден от завеждащ консулска служба в Посолството на Р. Б. в Исламабад, на М. Ш. К., гражданин на Пакистан е отказано издаване на виза. Отказът е постановен на основание чл. 10, ал. 1, т. 17 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), като е посочено, че апликантът не доказва достоверно целта и условията на заявеното пребиваване; не са представени убедителни доказателства за наличие на средства; липсват доказателства, удостоверяващи платежоспособност на апликанта или на осигуряващия финансовото подпомагане, както и документ за роднинска връзка между тях Съдът е приел, че актът е издаден при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В отказа като правно основание е попълнена съответната разпоредба от приложимия материален закон - чл. 10, ал. 1, т. 17 от ЗЧРБ и е посочено, че апликантът не доказва достоверно целта и условията на заявеното пътуване; не са представени убедителни доказателства за наличие на средства; липсват доказателства удостоверяващи платежоспособност на апликанта или на осигуряващия финансовото подпомагане, както и документи за роднинска връзка между тях. Съгласно чл. 10, ал. 1, т. 17 ЗЧРБ отказва се издаване на виза или влизане в страната на чужденец, когато не докаже целта и условията на планирания престой. Следователно издаването на благоприятен за молителя акт е обусловено от кумулативната даденост на две фактически основания - да бъдат установени от една страна целта на планирания престой, а от друга - условията за него. Органът е възприел за недоказани двете предпоставки, без да обсъди многобройните писмени доказателства, приложени към заявлението за издаване на виза. Преписката не съдържа данни въз основа на какви информационни източници е формиран този извод при положение, че към заявлението за издаване на виза е приложено удостоверение № УД-273/26.07.2016 г. от директора на дирекция "Висше образование" на Министерството на образованието и науката, издадено на основание чл. 19, т. 2 от Наредбата за условията и реда за издаване на визи и определяне на визовия режим и чл. 15а, ал. 1 от Наредбата за държавните изисквания за приемане на студенти във висшите училища на РБ, с което е удостоверено, че М. Ш. К. е приет за студент от учебната 2016 - 2017 г. в Нов български университет, специалност "Приложни чужди езици за администрация и управление" за придобиване на образователно - квалификационна степен "бакалавър", редовна форма на обучение, за срок от 4 години. По този начин М. Ш. К. е доказал целта на заявеното пътуване - обучение във ВУЗ, чрез официален удостоверителен документ, чиято доказателствена сила административният орган е следвало да зачете. От друга страна жалбоподателят е посочил и доказателства за условията на престоя си в Р. Б. - с удостоверение от директора на отдел "Международна дейност" при Нов български университет е потвърдено, че във връзка с приема за студент на М. Ш. К., гражданин на Пакистан, одобрен от Министерството на образованието, младежта и науката на Р. Б., на негово име е направена резервация в общежитието на ВСУ Л. К. стая 418 от 05.09.2016 г., където ще бъде настанен. Представени са и клетвена декларация за издръжка от Х. М. М. и Т. Т., извлечение по сметка на Х. М. М. в Х. Б., клон Файзабад, Равалпинди, с крайно салдо 837 944 пакистански рупии, извлечение от Национална спестовна организация, правителство Пакистан, които също не са обсъдени от административния орган. По тези съображения съдът е приел, че оспореният отказ не е мотивиран. Решението е правилно. Съгласно чл. 10а, (Нов - ДВ, бр. 97 от 6.12.2016 г .) ал. 4 от ЗЧРБ отказите за издаване на визи по чл. 9а, ал. 2, т. 4 не подлежат на обжалване по съдебен ред, освен когато лицето претендира засягане на основни права и свободи по Европейската конвенция за правата на човека, която разпоредба е действаща към момента на постановяване на оспорения пред съда отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване, вид D. В жалбата пред административния съд се твърди, че актът е незаконосъобразен поради противоречие с чл. 8 ЕКЗПЧОС, тъй като не е спазен визовия режим на чужденците и следствие неговото нарушаване правото му на личен живот е засегнато несъразмерно, тъй като не е възможно да осъществи избора си на развитие, чрез незаконосъобразна намеса на държавните власти извън случаите предвидени в закона. Съдът не е изложил съображение нарушено ли е правото на жалбоподателят на личен живот, но настоящата инстанция намира, че при положение, че няма други връзки с България, само непредоставянето на виза за дългосрочно пребиваване за да продължи образованието си не нарушава правото му на личен живот. Правото на личен и семеен живот е приложимо в хипотези в които целта на исканото разрешение на пребиваване е свързано с правото на събиране на семейства, когато е свързано с издръжка на чл. на семейство -гражданин на съюза, когато е с цел брак или резултат от сключен брак, каквито хипотези в случая не са налице. Независимо от това, съдът правилно съдът е проверявал предпоставките за поставения отказ за издаване на виза за дългосрочно пребиваване. Съгласно решение на СЕС от 10 септември 2014 г. по дело C-491/13,ECLI: EU: C: 2014:2187 M. A. B. Alaya Да се позволи обаче на дадена държава членка да въвежда по отношение на приема на граждани на трети страни с цел образование допълнителни условия към предвидените в членове 6 и 7 от Директива 2004/114, би било в противоречие с посочената в директивата цел да се насърчава мобилността на тези граждани. Поради това от общата структура и целите на Директива 2004/114 следва, че съгласно чл. 12 от нея държавите членки са длъжни да издадат разрешение за пребиваване с цел образование на кандидати, които отговарят на посочените в членове 6 и 7 от нея изисквания, доколкото тези разпоредби изчерпателно предвиждат както общите и специфичните условия, които следва да изпълнява кандидатът за разрешение за престой с цел образование, така и причините, които могат да обосноват отказ за приемането му. Освен това подобно тълкуване на чл. 12 от Директива 2004/114 се потвърждава от предвидената в чл. 4, § 2 от директивата възможност държавите членки да приемат по-благоприятни разпоредби за лицата, за които тя се прилага. Да се приеме обаче, че на държавите членки може да се наложи да предвидят и други условия за приемане, различни от предвидените в Директива 2004/114, би довело до стесняване на условията за прием на тези лица, което противоречи на целта на посочения чл. 4, § 2. Вярно е, че Директива 2004/114 признава на държавите членки свобода на преценка при проверката на молбите за приемане. Следва обаче да се подчертае, че както посочва генералният адвокат в точка 49 от заключението си, свободата на действие, с която разполагат националните органи, се отнася единствено до условията, предвидени в членове 6 и 7 от тази директива, и във връзка с това до оценката на фактите, които са от значение, за да се определи дали условията, установени в посочените членове, са изпълнени, и по-специално дали приемането на гражданин на трета страна не се допуска поради причини, свързани с наличието на заплаха за обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве. С оглед на това при подадена жалба срещу административния акт, в която се е сочело нарушение на КЗПЧОС, правилно съдът е преценил съответствие на акта с Директива 2004/114/ЕО на Съвета от 13 декември 2004 г. относно условията за прием на граждани на трети страни с цел образование, ученически обмен, безвъзмездно обучение или доброволческа дейност. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение